【摘要】欲建立因果关系，侵权中的原告必须说明所谓“优势可能性（more probable than not）”，如果被告注意程度符合相关注意标准，损害将不会发生。合计基础上的统计学意义的数据作为证据，在某些时候可以向我们展示侵权人的行为增加了损害发生的可能性。但是利用这些证据同样存在一些问题：在某些个案中基于侵权人的过错，被告行为与损害事实之间不符合“优势可能性”规则，而不能建立相应因果关系。根据现有的理论，统计学标记显示的风险的增加并不能推导出责任的承担。侵权法实践中使用统计学证据的观点被广泛接受。这也引出了另一种更加复杂的理论，即具体案例与一般威慑之间的关系：有选择性的威慑就是将责任施加于实施侵害行为的被告，尽管在一般的因果关系理论中一个失败的侵害行为不会导致原告的损害结果。
【写作年份】2010年

【正文】
         一、论点       这篇论文的目标是对因果关系中的要点进行构建、说明。在侵权案例中，原告方人员一般情况下通过统计学上风险的增加说明因果关系链条的建立。但是统计学意义上风险的增加，是事实上的关系，他并不对法律关系意义上的因果关系起决定作用；这种风险的增加不能通过“优势可能性”规则说明具体原告的损害由具体被告的行为造成。我们这里关注的是医疗事故侵权案例，而不是一般意义上的侵权案例。       二、基本问题       通过以下案例检讨基本问题：       一个女士在妊娠之前28周被接纳进入妇产科接受服务，在她入院的时候，他的胎儿大约两磅重，胎儿如果这时分娩，患有早产儿呼吸窘迫综合症（RDS）的可能性大概为40%，据一个产生了三十年以上的药物学文献中的观点介绍，Antenatal Cortico-steroids（ACS）药物可以使胎儿在分娩后的患有RDS疾病的机率降到28%。 [1]尽管这种药物存在众所周知的副作用。一些妇产科有规律的给病人施用ADS药物以应对早产儿的疾病，另一些则没有，这位女士没有被施用ACS药物。       这位女士在妊娠后28周早产下了一个胎儿，胎儿重两磅，患有RDS疾病并死亡。妇产科医生被起诉有治疗不当行为，原告宣称妇产科医生没有提供ACS药物而违反注意标准，这种没有提供ACS药物的不作为导致了胎儿的死亡。       原告和被告的律师们找来了两类专家证人：妇科医生讨论注意标准，早产疾病专家（neonatologists）讨论因果关系。我们关注的焦点是下列问题 [2]，法律角度怎样解决因果关系问题，认定原告基于“优势可能性”理论证明没有被施用ACS药物与因RDS疾病导致胎儿死亡之间存在因果关系需要符合怎样的要求？要理解这个问题，将这个问题分开检讨非常重要。（1）ACS药物可以减少新生儿患有RDS疾病的风险机率吗？（2）给病人施用ACS药物与胎儿患上RDS疾病之间有“优势可能性”吗？从法律的目的看，第二个问题是独立的，尽管他们很容易混为一谈。第一个问题的答案被认为是一般性问题，是一般胎儿风险减少的问题。第二个问题的答案要求探寻每一个具体胎儿风险是否减少，每一个胎儿的情况都具有特殊性。       原告的新生儿疾病方向的专家证人作证明确的认为，药物使用符合理性标准，婴儿的RDS疾病由医院没有提供病人ACS药物所致。他的理由很简单，他分析数据（更确切说是综合分析公开发表的报告），这些报告以随机细节数据的形式描述了两组有早产危险的孕妇，最广泛的观察相关变量（妊娠岁数；早产儿性别；种族等）。一组孕妇被施用ACS药物；另一组没有。对两组孕妇分娩的婴儿患有RDS疾病的比率进行分析并做出相关分析报告，报告显示如果孕妇没有被施用ACS药物，大约40%的婴儿在孕妇妊娠28周后出生将患有RDS疾病，与之相比，如果孕妇被施用ACS药物后这个机率只有28%。据统计，每组需要150个孕妇的统计数据才能显示出RDS疾病发病率40%与28%之间的不同。       这不是一个庞大的临床研究中的特例，他是庞大的临床研究中的普通的一部分而表现在报告中。综合分析报告中评估了大约35000个婴儿的状况，他们作为随机临床数据的一部分，进一步说，ACS药物是被分析的风险因素，婴儿患有RDS疾病是分析的结果变量。原告的专家证人引证了所有的分析报告。ACS药物减少了在孕妇妊娠28周早产的婴儿患有RDS疾病的机率的在10000组中占9999组。很明显，他以合理的标准确定的认为，没有向孕妇提供ACS药物导致婴儿患有RDS疾病。       但是被告的专家证人提出了不同的意见。她认为问题的关键不是ACS药物减少了在妊娠28周后早产的婴儿患有RDS疾病的机例，而是在这个具体的案例中，缺乏具体证据说明没有施用ACS药物导致婴儿患有RDS疾病。她承认妊娠28周后早产的孕妇被施用ACS药物将患有RDS疾病的比率从40%降到28%，同时她也认为这个减少仅仅是统计数据意义上。而且她指出了风险减少的复杂性。每一组100个孕妇在妊娠28周以后早产，之前没有被施用ACS药物，40个婴儿将会患上RDS疾病，同时另外一组100个孕妇同样条件下，被施用ACS药物，28个婴儿仍然会患上RDS疾病（这个绝对数字根据统计数据得来）。因此，只有第一组中40个患病婴儿中的12个的患病可以归因于没有被施用ACS药物，另外28个婴儿的患病不能因此归因于没有被施用ACS药物。简言之，任何一个具体婴儿因患病而可以归因于没有被施用ACS药物的比率是12/40（根据原告相关报告）=30%。这个数字远远低于“优势可能性”规则要求的50.1%的可能性。       一个容易混淆的地方，简言之，存在于从大规模群体中得来的确切的说明风险降低的统计数据与个体特殊性之间。这种混淆存在于很多侵权案例中。当然，在一些案例中，这两个方面都可以说明因果关系。这与儿科医生的例子很相似，伴随着近半个世纪的药物科技的发展，通过接种疫苗，自50年代中期，脊髓灰质炎，白喉，百日咳，腮腺炎，麻疹，德国麻疹，肺炎球菌肺炎和脑膜炎都几乎在美国人的公共健康视野中消失，这得益于给儿童注射疫苗而使儿童对疾病产生免疫。试想一下医生不将这些疫苗注射给病人（与妇产科医生不给病人施用ACS药物类似），进一步假设一个病人换上了上文那些流行病并向法院起诉。这些统计学数据能支持他们主张吗？这个孩子的流行病与没有免疫功能存在“优势可能性”吗？       另外比如嗜血流感杆菌入侵引起的Hemophilus influenzae（H. flu）疾病的例子（因血液或者脑膜感染嗜血流感杆菌引起）。四岁的儿童在注射H. flu疫苗之前感染H. flu疾病的机率是1/1000，即每年1000个孩子中就有一个患有H. flu疾病（20000个案例/美国每年四岁的儿童1600万）。在H. flu疫苗被引进之后，这个比率大约减少了至少100倍变为1/100000，每年发病300例 [3]。数学的方法对效果的显示很直接。假设这有100000个四岁的儿童，他们都不注射疫苗，100个儿童将会被预计患有脑膜炎。现在我们设想100000个儿童也同样是四岁，他们注射疫苗，他们之中只有一个儿童会患有脑膜炎（根据绝对的统计数据，从100/100000到1/100000）。因此，一百个未注射疫苗的孩子中的九十九个患有脑膜炎都应归责于没有注射疫苗。这符合“优势可能性”规则。到这里为止，法律关系意义上的因果关系建立了起来。       三、毒害物质与相关问题       相同的分析被利用于相反的情况中——毒害物质风险，进一步说是环境毒物或者药物毒物风险。一些情况的结果是由侵权引起的。在这些案件中，我们的的计算必须包括毒物的风险与没有毒物产生的利益之间的衡平（或者与之相反，我们衡平毒物所带来的利益与没有毒害物质所带来的风险）。这种情况的结果在统计学意义上是确定的，根据药物临床的实验得出的结论，与儿科医生（或者是资深的儿科医生）的相似，氯霉素物质与再生障碍性贫血——一种潜在的使骨髓不再生产血红细胞的致命疾病以及其并发症之间存在着潜在的关系。       试想一个儿科医生向儿童施用氯霉素物质而对儿童产生一系列有益的影响。儿童因这种物质的作用病情好转，但是却患上了再生障碍性贫血，于是儿童的监护人起诉医生，声称根据“有时可能性”规则，再生障碍性贫血疾病的由医生使用氯霉素导致。我们怎么得出的这个结论？       首先，这里有任何因果关系存在于氯霉素与再生障碍性贫血疾病之间吗？一份确切的数据显示这二者确实有一些联系。一般儿童人群中患有再生障碍性贫血疾病的比率大约是百万分之一 [4]。在儿童摄入氯霉素物质以后患有再生障碍性贫血疾病的比率大约是万分之一 [5]。如果调查的人群更大，这两个结果显示出的统计学标志性数据将会不同于直接统计的方法。对更大的人群进行调查，毫无疑问，使用氯霉素物质后导致再生障碍性贫血疾病的比率还会更高。       其次，假设一个具体的儿童在摄入氯霉素以后患上了再生障碍性贫血疾病。在这个具体案例中，氯霉素物质与再生障碍性贫血疾病之间的关系符合“有时可能性”规则吗？为了在统计学意义上证明在普通人群中患有再生障碍性贫血疾病比率上升与个别人群患病之间的“优势可能性”，我们需要评估的不仅仅是绝对的风险数据，更应当是这个具体案例中的相关风险关系，比如，氯霉素与患有再生障碍性贫血疾病的其他因素相比，影响到底有多大。       这个计算过程如下，首先，我们评估一群摄入氯霉素的儿童中患有再生障碍性贫血疾病的比率。其次，我们把这个数据与没有摄入氯霉素的儿童患有再生障碍性贫血疾病的比率相比较，这个比率主要由患病的其他混淆因素控制。假设有一百万个儿童摄入氯霉素，我们预计将有100例再生障碍性贫血疾病病例。不过不摄入氯霉素，仅会有一例病例出现。综上，相对于每个具体儿童而言，他们由于摄入氯霉素而患有再生障碍性贫血疾病的可能性是100/101=99%——远远高于“优势可能性”。       四、不作为、作为、介入因素和原因       直观的说，分析“作为”与分析“不作为”在这篇侵权案例论文中方法并不相同。这种形式看似很直接——如果一个医生割破自己的血管而流血，即她导致流血，如果她给病人一种药物而病人有过敏反应，即她导致过敏反应，这种类型的直接因果关系不是模凌两可的。       相比较，如果一个医生不给病人使用青霉素，他的病人会因此继续遭受疾病的痛苦吗？如果她不对病人进行脑部扫描，病人会因此由于脑肿瘤死亡吗？如果她不给孕妇施用ACS药物，而这个孕妇又早产生下一婴儿，这个婴儿会患有RDS疾病吗？这些“不作为”是否会导致后来的这些疾病？一个明显的问题是“这种结果在任何一般情况下有多大的发生机率”？很多早产儿依然会患上RDS疾病，尽管他们的母亲被施用了ACS药物。“不作为”的过错与“作为”的过错之间的区别是不言自明的。       反过来讲，统计学分析中的“不作为”过错与“作为”过错实质上是统一的，“作为”与“不作为”之间唯一的不同是“作为”中被当作结果的损害不存在预先假设的“原因”——这个原因被称为“背景机率”。在很多“作为”过错中（比如割破血管导致流血），“背景机率”（动脉自发流血）几乎为零。因此，（实验）群体中动脉流血的结果几乎与以所有人类为对象的实验结果同一，在行为实施后动脉流血的相关风险是100%——如果你动脉流血，几乎肯定由类似于手术中开刀的行为导致。       尽管，仍然有另外一些例子说明“作为”的“背景机率”远不仅是零。风湿病止痛药（VIOXX）作为一种抗炎剂可能会导致成年人患有心脏病的风险比例增加。至少，我们可以肯定成年人没有施用VIOXX药物而患有心脏病风险背后的“背景机率”远远高于自己用手术刀将动脉割破而流血的风险的“背景机率”。       同样，以很多“不作为”过错（类似于没有给孕妇施用ACS药物）导致的损害（RDS）为例，一般人群依然会患上此类病，他的“背景机率”远远高于零（在我们的例子中，与服用ACS药物的人群患病比例28%相比，一般人群患病比率是40%）。ACS药物确实是在绝对数据层面相对于一般人群减少了患有RDS疾病的风险比率，但是具体到特殊的婴儿，他的相关风险减少的比率只有30%，所以，根据“优势可能性”规则，由于医生的行为而导致相关风险增加的比率小于51%，所以无法证明具体婴儿的母亲没有被施用ACS药物与婴儿患有RDS疾病之间存在因果关系，认为他们存在因果关系的观点很难得到支持。而且，与之相反的案例也确实存在。嗜血球杆菌脑膜炎的患病机率在使用了嗜血球杆菌疫苗后接近为零，所以由于使用嗜血球杆菌疫苗，在结果上患病相关风险的减少的机率接近100%。       在统计学上的区分发现了“原因”与“介入因素”的共鸣。当损害的“背景机率”很小（如自己割破动脉导致流血中的微乎其微的“背景机率”），相对于各种介入因素，损害的机率是“原因”，这里从原因到结果几乎没有其他介入因素。但是作为一种现象，尽管有药物的介入（类似于ACS药物之后的RDS疾病），损害结果依然会发生，这个问题中介入因素可能引发损害结果。在所有案例中，“不作为”与“作为”都服从于相同的统计学分析结果。       五、体系的设计与具体因果关系       以上分析是权威观点，所以原告不能论证因果关系的存在，在相关意义上，尽管这个问题中的一般性行为对一般的群体产生了统计学意义上风险的增加。从系统的预期看，这是 “背景”中很大的问题。假如法律系统选择一般威慑——他欲使一部分行为者选择他们的行为（例如文中我们关注的医生）。如果行为者受到法律系统预期的指引，他们的行为将会发生改变，进一步说，尽管因果关系在法律关系意义上不能被证明存在于个体案例中——这是个假设，其原因在于这种行为增进了人们的一般福利。       回到我们开始讨论的ACS药物案例，从系统的观点看这个案例很清楚，在相关环境中，医生应当向孕妇施用ACS药物。尽管原告不能证明因果关系存在于具体案例之中（因为损害与被告的行为之间的关系没有达到“优势可能性”的程度），从一般群体角度分析毫无疑问，没有施用ACS药物在统计学意义上增加了早产婴儿发病的风险机率。在这种情况下，一个明智的行政机关应当希望医生向孕妇施用ACS药物。也许法院会认为应当通过正确的、有标志意义的威慑来达到这个目的。       从有选择的威慑的观点出发，推动社会期待的行为符合我们的利益，我们可能应当捍卫我们做出的变通因果关系标准的决定。但是任何这样的变通会产生两个问题。首先，侵权法系统通常建立在正确的司法信条之下，审判中的“优势可能性”标准取决于正确司法的要求。但是行政机关在基础上不会认同正确的司法的说教，他们可能会要求法院做出改变，从正确司法转变为有选择威慑。       第二个问题是变通因果关系标准，其内容包括风险与风险的权衡，这更加复杂。想象一下介入因素（主张剖腹产，反对在妊娠24周以后实施阴道分娩），很明显，剖腹产与阴道分娩相比婴儿大脑出血的风险比率降低到3%，但是同时，在手术后所有的风险存在于复杂的情况中（出血，副作用，血栓），相比较阴道分娩，母亲大脑出血的风险比率增长到30%。现在想象一下阴道分娩的婴儿（因为产科大夫衡平两个风险之后决定反对剖腹产手术），这样婴儿大脑出血（当然，母亲没有进行剖腹产手术而不会处于复杂的危险状态中）的风险增加。这时法院与行政机关如何比较二者并作出衡平？很清楚，没有任何介入因素干扰，我们反过来关注副作用似乎变得更加重要。       风险与风险之间衡平存在的问题是被告不能因为他的行为减少风险而在具体案件中承担责任，尽管副作用确实产生了损害结果。当然，这是注意标准的问题，不是因果关系的问题。在任何案件中，当行为增加了一般性群体的某种微小风险，但是这种行为以追求更大幅度的减少一般性群体的某种风险为目的，则此行为不存在过错。我们认为，尽管在现在的环境下是否变通因果关系标准还需要进一步讨论，但是文中提到的任何变通的产生，都应该通过法院充分并且深入的关注各种风险而得来，同时明确当医生减轻了风险的时候不再要求医生（或者其他的被告）承担责任。       结论       欲建立侵权法中的因果关系，原告必须证明行为与损害之间“优势可能性”的存在。如果统计学意义上一般人群风险在绝对数字上减少，既没有必要在这个行为与损害之间建立侵权法上因果关系。列举出“作为”与“不作为”的要点，广泛的罗列实际中以及将来可能出现的问题。在个体的临床案例中，对个体被告风险的减少的评估是必须的，这种评估不是通过对庞大的一般性群体的一般性调查，而是具体的调查。统计学意义上一般性风险的减少与侵权行为在一般统计结果下不一定会导致一个个体损害的结论是一致的。       在大多数情况下，我们的分析关注的是因果关系标准规则的应用。我们认为，尽管如果有选择威慑是目标，运用“优势可能性”标准产生的结果可能与案例中一般性群体风险减少的结果产生不一致。但是如果法院最终在我们的计划下修改、变通因果关系的确认标准，他们必须利用知识并且清醒、谨慎的注意着风险与风险之间的衡平。

【作者简介】
孔卓然，山东聊城人，西北政法大学民商法硕士研究生。

【注释】
[1] Antenatal corticosteroids for accelerating fetal lung maturation for women at risk of preterm birth Roberts D， Dalziel S //www.cochrane.org/reviews/en/ab004454.html accessed Sept. 12， 2007.
[2] On standard of care issues， see William Meadow and Cass R. Sunstein， Statistics， Not Experts， 51 Duke LJ 629 (2001)
[3] Haemophilus influenzae Invasive Disease in the United States， 1994–1995: Near Disappearance of a
Vaccine-Preventable Childhood Disease; Kristine M. Bisgard， Annie Kao， John Leake， Peter M. Strebel，
Bradley A. Perkins， and Melinda Wharton _Centers for Disease Control and Prevention， Atlanta， Georgia，
USA //www.cdc.gov/ncidod/eid/vol4no2/bisgard.htm accessed Sept. 12， 2007
[4] Aplastic Anemia. Sameer Bakhshi， MD， Roy Baynes， MB， BCh， PhD， FACP， Esteban Abella， MD，
//www.emedicine.com/med/topic162.htm referenced Sept. 12， 2007
[5] Merck manual medical library; //www.merck.com/mmpe/sec14/ch170/ch170d.html， accessed Sept.12， 2007