引子

　　尽管著作权法实施已近二十年，但在如今的中国，盗版作品仍充斥街头巷尾，甚至是正规书店之中。盗版（侵权）行为的危害，不仅使作者和出版社蒙受经济上的损失，更重要的是打击了作者创作的积极性，扰乱了我国出版经济秩序，阻碍了我国文化和科学事业的进步与繁荣。另一方面，与盗版侵权行为的猖獗程度相反，作为直接经济受害者的出版社本应积极采取措施保护自己的权利，但我们鲜见其有采取了有力的行动，即便有行动，往往也是雷声大，雨点小，最终可能不了了之。究其原因，除了盗版者狡猾，行为隐蔽之外，出版者并未充分了解自己所享有的权利以及可给予法律上的途径可能更为重要。本文即根据上述现实，从现有法律规定着手，旨在为我国众多的出版社指明切实可行的权利保护措施。

　　一、法律适用

　　著作权和与著作权有关的权利保护主要是涉及以下实体法律和司法解释，而具体保护措施的运用，则要适用民事诉讼法、刑事诉讼法以及行政诉讼法和相关司法解释。

　　1.《中华人民共和国著作权法》（1990年9月7日第七届全国人民代表大会常务委员会第十五次会议通过，根据2001年10月27日第九届全国人民代表大会常务委员会第二十四次会议《关于修改〈中华人民共和国著作权法〉的决定》修正，自1991年6月1日起施行。以下称为著作权法。）；

　　2.《中华人民共和国著作权法实施条例》（2002年8月2日国务院令第359号公布，自2002年9月15日起施行。以下称为实施条例。）；

　　3.《中华人民共和国刑法》（1979年7月1日第五届全国人民代表大会第二次会议通过，1997年3月14日第八届全国人民代表大会第五次会议修订，自1997年10月1日起施行。以下称为刑法。）；

　　4.《最高人民法院关于审理著作权民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》（2002年10月12日由最高人民法院审判委员会第1246次会议通过，同日公布，法释［2002］31号，自2002年10月15日起施行。以下称为著作权案件适用法律的解释。）。

　　此外，在具体的案件中，其他法律如《中华人民共和国民法通则》、《中华人民共和国合同法》以及部分部门（如公安部、新闻出版署、国家版权局等）规章或规范性文件亦会适用。

　　二、出版者的权利

　　出版社是著作权法中的出版者，本身并不享有著作权。著作权自作品创作完成之日产生，由作者享有（当然作品或委托作品以约定不论），而不论出版与否。出版社作为出版作者作品的的出版者，其享有的是邻接权，即著作权法中所称的“与著作权有关的权利”  （或“与著作权有关的权益”）。[1]邻接权中的权利，凝结了出版社工作人员的智慧和劳动，同样应予保护。

　　对于出版社来说，盗版[2]行为主要侵害的是其享有的“专有出版权”和“版式设计专用权”。[3]

　　1.专有出版权

　　根据著作权法第30条，图书出版者对著作权人交付出版的作品，按照合同约定享有的专有出版权受法律保护，他人不得出版该作品。

　　2.版式设计专用权

　　根据著作权法第35条，出版者有权许可或者禁止他人使用其出版的图书、期刊的版式设计。[4]

　　三、侵权责任和权利保护

　　盗版者（侵权人）的侵权行为，主要表现为未经出版者（权利人）的同意（许可）而私自印刷（复制）并/或出售出版者图书，这种行为，在法律上将会涉及民事责任、行政责任甚至刑事责任的承担。兹分述如下。

　　（一）民事责任

　　1.未经出版者许可，使用其出版的图书、期刊的版式设计的

　　根据著作权法第46条，在此情况下，侵权行为人（盗版者）应根据情况，承担停止侵害、消除影响、赔礼道歉、赔偿损失等民事责任。

　　2.  出版他人享有专有出版权的图书的

　　根据著作权法第47条，在此情况下，侵权行为人（盗版者）应根据情况，承担停止侵害、消除影响、赔礼道歉、赔偿损失等民事责任。

　　3.赔偿标准

　　根据著作权法第48条，其一，侵权人应当按照权利人的实际损失给予赔偿；其二，实际损失难以计算的，可以按照侵权人的违法所得给予赔偿；其三，赔偿数额还应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支[5].其四，权利人的实际损失或者侵权人的违法所得不能确定的，法律直接规定了赔偿标准，即由人民法院根据侵权行为的情节，判决给予50万元以下的赔偿。[6]

　　实际损失按如下公式计算。[7]

　　①实际损失=权利人因侵权所造成复制品发行减少量×权利人发行该复制品的单位利润

　　②实际损失=侵权复制品销售量×权利人发行该复制品的单位利润

　　上述发行减少量难以确定的，按照侵权复制品市场销售量确定。

　　4.权利保护

　　权利人当然可以与侵权人协商解决赔偿事宜，法律也鼓励这种节省成本的、友好的解决方式。但是，现实中通过协商有时也难以解决争议，在此情况下，权利人通过司法途径维护自己的权利也就成为必然选择。

　　（1）管辖法院

　　①著作权民事纠纷案件由中级以上人民法院管辖，但根据各地具体情况，也可能会在基层人民法院管辖。[8]这需要在具体发生案件时确定。

　　②因侵犯著作权因侵犯著作权行为提起的民事诉讼，由著作权法第46条、第47条所规定侵权行为的实施地、侵权复制品储藏地或者查封扣押地、被告住所地人民法院管辖。所谓“侵权复制品储藏地”，是指大量或者经营性储存、隐匿侵权复制品所在地，如盗版者车间、仓库，销售者的店铺、仓库等：“查封扣押地”，是指海关、版权、工商等行政机关依法查封、扣押侵权复制品所在地。[9]

　　③对涉及不同侵权行为实施地的多个被告提起的共同诉讼，原告可以选择其中一个被告的侵权行为实施地人民法院管辖；仅对其中某一被告提起的诉讼，该被告侵权行为实施地的人民法院有管辖权。[10]比如，盗版者在A地进行复制印刷，销售者在B地销售，那么，如果要起诉他们，在A地和在B地均可。也就是说，选择A地还是B地提起诉讼，完全由权利人根据自己主张权利的方便自行决定。

　　（2）证据

　　在民事诉讼中，“打官司就是打证据！”根据民事诉讼法的规地，证据的种类包括书证、物证、视听资料（如摄像）、证人证言、当事人的陈述、鉴定结论和勘验笔录。对此，著作权案件适用法律的解释亦有具体规定。

　　①当事人提供的涉及著作权的底稿、原件、合法出版物、著作权登记证书、认证机构出具的证明、取得权利的合同等，可以作为证据。[11]

　　②当事人自行或者委托他人以定购、现场交易等方式购买侵权复制品而了取得的实物、发票等，可以作为证据。[12]

　　③公证人员在未向涉嫌侵权的一方当事人表明身份的情况下，如实对另一方当事人按照前述方式取得的证据和取证过程出具的公证书，应当作为证据使用。[13]

　　（3）举证

　　按照民事诉讼原理，“谁主张谁举证”，也就是说权利人如采取司法手段解决，对自己在法庭上的主张，就需要承担举证的责任。否则，其主张将不被法庭采纳。反之，被告如要主张自己并非侵权人，也应负举证责任。对此，著作权法第52条规定，复制品的出版者、制作者不能证明其出版、制作有合法授权的，应当承担法律责任；复制品的发行者（即销售者）不能证明其发行（即销售）有合法来源的，亦应当承担法律责任。

　　作为具体的权利人，可能在证据的取得上出现困难。在此情况下，实务操作中，可以采取以下措施。

　　①委托律师。由律师出面调查取证，律师法赋予了律师的调查取证权。

　　②委托调查公司。社会中现已存在专事调查取证的商业公司，也可以委托他们进行调查，但他们不能处理法律上的事务。

　　③申请法院。当事人及其诉讼代理人确因客观原因不能自行收集的证据，可以申请人民法院调查收集证据。人民法院在其认为审理案件必要时，也应当依职权主动调查证据。[14]

　　（4）诉讼时效

　　侵犯著作权的诉讼时效为两年，自著作权人知道或者应当知道侵权行为之日起计算。权利人超过两年起诉的，如果侵权行为在起诉时仍在持续，在该著作权保护期内，人民法院应当判决被告停止侵权行为；侵权损害赔偿数额应当自权利人向人民法院起诉之日起向前推算两年计算。[15]

　　（二）行政责任

　　著作权法第47条规定，出版他人享有专有出版权的图书，同时该侵权行为损害公共利益时，可以由著作权行政管理部门责令停止侵权行为，没收违法所得，没收、销毁侵权复制品，并可处以罚款；情节严重的，著作权行政管理部门还可以没收主要用于制作侵权复制品的材料、工具、设备等。实施条例第36条则规定了具体罚款金额，即，处非法经营额3倍以下的罚款，非法经营额难以计算时，可以处10万元以下的罚款。

　　著作权行政管理部门应积极主动地依法履行自己的职责，净化出版市场。作为权利人，为维护自己的权益，如发现侵权线索，积极主动地向行政机关举报不失为明智之举。

　　值得注意的是，即使著作权行政管理部门对侵权行为已经查处，权利人仍然可以追究侵权人的民事责任，提起诉讼。[16]

　　（三）刑事责任

　　著作权法第47条规定，出版他人享有专有出版权的图书，构成犯罪的，依法追究刑事责任。这是著作权法作为民事法律对追究刑事责任的原则性规定。具体如何追究违法者的刑事责任，还要依据刑事法律的规定。

　　1.侵犯著作权罪

　　刑法第217条规定了侵犯著作权罪的构成和具体刑罚，根据该条规定，以营利为目的，出版他人享有专有出版权的图书，违法所得数额较大或者有其他严重情节的，处3年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金；违法所得数额巨大或者有其他特别严重情节的，处3年以上7年以下有期徒刑，并处罚金。

　　（1）对“违法数额较大”的认定[17]

　　违法所得数额达到3万元以上即为“较大”，应当以侵犯著作权罪判处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金。

　　（2）对“违法所得数额巨大”的认定[18]

　　违法所得数额在15万元以上的，即为“巨大”，应当以侵犯著作权罪判处3年以上7年以下有期徒刑，并处罚金。

　　（3）对“有其他严重情节”的认定[19]

　　具有下列情形之一的，属于“有其他严重情节”，应当以侵犯著作权罪判处3年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金。

　　①非法经营数额在5万元以上的；

　　②其他严重情节的情形。（人民法院自由裁量认定，比如因侵犯著作权曾经两次以上被追究行政责任或者民事责任，两年内又实施侵犯著作权行为的。）

　　（4）对“有其他特别严重情节”的认定[20]

　　具有下列情形之一的，属于“有其他特别严重情节”，应当以侵犯著作权罪判处3年以上7年以下有期徒刑，并处罚金。

　　①非法经营数额在25万元以上的；

　　②其他特别严重情节的情形。

　　根据《关于侵犯知识产权刑事案件的解释》第12条，“非法经营数额”，是指行为人在实施侵犯知识产权行为过程中，制造、储存、运输、销售侵权产品的价值。已销售的侵权产品的价值，按照实际销售的价格计算。制造、储存、运输和未销售的侵权产品的价值，按照标价或者已经查清的侵权产品的实际销售平均价格计算。侵权产品没有标价或者无法查清其实际销售价格的，按照被侵权产品的市场中间价格计算。多次实施侵犯知识产权行为，未经行政处理或者刑事处罚的，非法经营数额、违法所得数额或者销售金额累计计算。

　　2.销售侵权复制品罪

　　刑法第218条规定了销售侵权复制品罪的构成和具体刑罚，根据该条规定，以营利为目的，销售明知是刑法第217条规定的侵权复制品，违法所得数额巨大的，处3年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金。这里的“违法所得数额巨大”，是指违法所得数额在10万元以上。

　　对于侵犯知识产权犯罪的，人民法院在判处罚金时，将会综合考虑犯罪的违法所得、非法经营数额、给权利人造成的损失、社会危害性等情节，依法判处罚金。罚金数额一般在违法所得的1倍以上5倍以下，或者按照非法经营数额的50％以上1倍以下确定。[21]

　　3.刑事责任的追究

　　犯罪是严重危害社会的行为，刑事责任的追究需要公权力的积极介入，公安机关应主动进行侦查取证，检察机关应主动提起公诉，法院依法进行审判，以达到制止和惩罚犯罪的目的。被害人（权利人）如得知犯罪线索，可以上述三机关检举揭发（一般来说，应向公安几个报案。）。

　　另一方面，被害人（权利人）在充分掌握了犯罪证据的情况下，也可以直接提起刑事诉讼。关于侵犯知识产权刑事案件的解释（二）第5条规定，“被害人有证据证明的侵犯知识产权刑事案件，直接向人民法院起诉的，人民法院应当依法受理；严重危害社会秩序和国家利益的侵犯知识产权刑事案件，由人民检察院依法提起公诉。”

　　需要提醒的是，犯罪人刑事责任的追究，并不能免除其因侵权对权利人所应承担的民事责任。也就是说，权利人在提起刑事诉讼时，为及时弥补所遭受的经济损失，可同时提起民事诉讼（即刑事附带民事诉讼）。

　　五、特别保护措施

　　鉴于侵犯著作权的持续性特征，法律亦规定了若干权利救济措施，运用得当，将会起到事半功倍的法律效果。

　　1.诉前禁令

　　根据著作权法第49条，著作权人或者与著作权有关的权利人有证据证明他人正在实施或者即将实施侵犯其权利的行为，如不及时制止将会使其合法权益受到难以弥补的损害的，可以在起诉前向人民法院申请采取责令停止有关行为的措施。人民法院在收到权利人的申请后，将适用《中华人民共和国民事诉讼法》（2007年修正）第93条至第96条和第99条的规定进行处理。

　　2.诉前财产保全

　　根据著作权法第49条，著作权人或者与著作权有关的权利人有证据证明他人正在实施或者即将实施侵犯其权利的行为，如不及时制止将会使其合法权益受到难以弥补的损害的，可以在起诉前向人民法院申请采取财产包括的措施。人民法院在收到权利人的申请后，将适用《中华人民共和国民事诉讼法》（2007年修正）第93条至第96条和第99条的规定进行处理。

　　申请财产保全的目的在于保护权利人在判决后能得到足够的赔偿，避免执行难的问题；但是，因此时判决尚未作出，尚不能断定权利人的权利遭受了侵害，也不能断定被申请人就是侵权行为人（只能由法律说了算。），因此，在权利人申请诉前财产保全的情况下，法院将要求其提供担保，以挽救被申请人可能遭受的损失。

　　3.诉前证据保全

　　根据著作权法第50条，为制止侵权行为，在证据可能灭失或者以后难以取得的情况下，著作权人或者与著作权有关的权利人可以在起诉前向人民法院申请保全证据。人民法院接受申请后，必须在48小时内作出裁定；裁定采取保全措施的，应当立即开始执行。人民法院可以责令申请人提供担保，申请人不提供担保的，驳回申请。申请人在人民法院采取保全措施后15日内不起诉的，人民法院应当解除保全措施。

　　笔者认为，出版者在维权的时候，最苦恼的莫过于证据的取得以及风声走漏后盗版者的逃匿行为（比如转移侵权图书、财产、财务数据等），因此，上述三种特别保护措施，需要引起出版者的充分重视。更多时候，上述措施使用与否，是维权成功的关键。

　　六、结语

　　著作权属于知识产权，诚如《国家知识产权战略纲要》[22]序言中所阐明的，“当今世界，随着知识经济和经济全球化深入发展，知识产权日益成为国家发展的战略性资源和国际竞争力的核心要素，成为建设创新型国家的重要支撑和掌握发展主动权的关键。”因此，出版者保护自己出版的图书，不但是保护自己权利的需要，更具有宏观的深远意义。

　　然而，也诚如《国家知识产权战略纲要》所指出的，当前，“社会公众知识产权意识仍较薄弱，市场主体运用知识产权能力不强，侵犯知识产权现象还比较突出”。在这种社会背景下，寄希望于采取一两次突击行动使自己的权利得到长久的保护显然是不现实的。

　　笔者认为，要解决盗版问题，一是需要全社会的努力，提高国民“尊重知识、尊重创新、尊重劳动”的守法意识；另一方面，则需要出版者建立一套长期的维权机制，持续不断地对盗版行为进行打击，以消灭盗版行为滋生的温床。（来源：北大法律信息网）

　　「注释」

　　作者简介：王春民，男，洛阳外国语学院日本语文学学士，中国人民大学法律硕士，现从事律师职业，致力于民商事权利的研究和保护。

　　[1] 根据实施条例第26条，与著作权有关的权益，是指出版者对其出版的图书和期刊的版式设计享有的权利。

　　[2] “盗版”一词并非法律用语，法律中用“侵权”，“发行”或“复制”等。

　　[3] 当然，出版社亦享有其他一些著作权法上的权利（如修改权等），另文讨论。

　　[4] 值得一提的是，根据著作权法第35条第2款的规定，该权利的保护期为10年，截止于使用该版式设计的图书首次出版后第10年的12月31日。

　　[5] 根据著作权案件法律适用的解释第26条，这里的“合理开支”，包括权利人或者委托代理人对侵权行为进行调查、取证的合理费用，如赴侵权行为地的差旅费、公证费、律师费等。

　　[6] 根据著作权案件法律适用的解释第25条，人民法院在确定赔偿的具体数额时，主要考虑如下因素综合判断：作品类型（如教材）、合理使用费、侵权行为性质、后果等。

　　[7] 参见著作权案件法律适用的解释第24条。

　　[8] 参见著作权案件法律适用的解释第2条。

　　[9] 参见著作权案件法律适用的解释第4条。

　　[10] 参见著作权案件法律适用的解释第5条。

　　[11] 参见著作权案件法律适用的解释第7条第1款。

　　[12] 参见著作权案件法律适用的解释第8条第1款。

　　[13] 参见著作权案件法律适用的解释第8条第2款。

　　[14] 参见《中华人民共和国民事诉讼法》（2007年10月28日修正）第64条和《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》（法释［2001］33号）第17条。

　　[15] 参见著作权案件法律适用的解释第28条。

　　[16] 参见著作权案件法律适用的解释第3条。

　　[17] 参见《最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》（法释［2004］19号，2004年12月22日起施行。以下称为关于侵犯知识产权刑事案件的解释。）第5条。

　　[18] 同17.

　　[19] 同17.

　　[20] 同17.

　　[21] 参见《最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释（二）》{法释［2007］6号，2007年4月5日起施行。以下称为关于侵犯知识产权刑事案件的解释（二）}第4条。

　　[22] 《国务院关于印发国家知识产权战略纲要的通知》（2008年6月5日，国发［2008］18号）。

　　王春民·中国人民大学法律硕士