律师解析旅游纠纷中如何选择侵权之诉与违约之诉
【案情简介】
2013年4月，王某与上海大唐国际旅行社有限公司签订了一份《上海市国内旅游合同》。在旅游过程中，王某在行路时，左脚踩到路边小坑摔倒，导致右脚脚踝骨折。事发后，王某先后在医院治疗，在与上海大唐国际旅行社多次就赔偿事宜协商未果后，委托律师向上海仲裁委员会提出仲裁申请。
【接受委托】
王某找到赵尚晓律师，要求上海大唐国际旅行社支付医疗费、误工费、伤残赔偿金、精神损害抚慰金等损失共计30万余元。
【处理结果】
律师最终选择了违约之诉，上海仲裁委员会支持了申请人王某的全部请求，裁决上海大唐国际旅行社支付医疗费、误工费、伤残赔偿金等30万元。
(本案例中人物姓名均系化名)
【延伸问题】
一、旅游过程中受伤，旅行者如何维权？如何起诉景区和旅行社？选择侵权之诉还是违约之诉？哪一种诉讼更有利于旅游者？
近年来，上海不管是国内游还是国外游都在大量增长，相应的旅游纠纷也相应增多，在旅游过程中发生伤亡的案件也相对较多。专门处理出庭诉讼业务的赵尚晓律师将为您解析在旅游过程中发生伤亡应如何维权。
一旦在旅游过程中发生伤亡，旅行者维权将面临侵权之诉与违约之诉的选择。
对于旅行者来说其并不是专业的法律人员，对于违约和侵权并不能完全理解，因此就需要专业律师为其分析，做最有利于旅游者的诉讼。
违约之诉的形成在于违约责任的存在，即违反合同的民事责任，是指合同当事人不履行或者不适当履行合同义务所应承担的继续履行、采取补救措施、损害赔偿、支付违约金等民事法律后果。一方承担违约责任，需以合同有效成立为前提条件。合同之诉主要适用的是《合同法》。
侵权之诉的形成是基于侵权民事责任的存在，是侵权行为人对其不法行为造成他人财产或人身权利损害所应承担的法律责任。如果一个行为既构成违约又符合侵权的构成要件，当事人只能从中选择一种提出请求。侵权之诉主要适用的法律依据是《侵权责任法》。
二者不同，案情的不同是为旅游者选择侵权之诉与违约之诉的导向标。二者有何不同？
1、责任的构成要件不同。违约责任除了要以有效成立的合同为前提条件外，一个最重要的构成要件在于有违约行为的存在；侵权责任成立的前提条件是只要损害造成他人人身或财产利益受损的结果，同事损害本身具有可补救性和确定性，就可追究责任。
2、归责原则不同。违约责任的归责原则包括无过错责任原则（是指只要一方当事人未依合同完全适当履行合同义务给另一方当事人造成损失）与过错责任原则；侵权行为的归责原则包括过错责任原则、过错推定责任原则、公平责任原则和无过错责任原则，过错责任原则处于主刀地位，过错推定原则、公平责任原则是对过错责任的补充，无过错责任仅是特例。
3、举证责任不同。违约之诉采用无过错责任，受害人只需承担证明违约方存在违约行为的举证责任即可；使用过错责任时，通常采用推定的方法加以证明，受害人不承担举证责任。侵权之诉更多适用的是过错责任，实行“谁主张，谁举证”原则；但在适用过错推定责任时，加害人应就自己无过错承担举证责任，实行举证责任倒置。
4、诉讼管辖不同。违约之诉一般援引合同纠纷的诉讼管辖，由被告住所地或合同履行地的法院管辖；因侵权行为提起的诉讼，由侵权行为地或被告住所地法院管辖。
5、损害赔偿的范围不同。违约责任主要是财产损失的赔偿，而精神损害赔偿因在订立合同时是无法预见的，则不被纳入违约责任赔偿范围内，赔偿数额或损失赔偿的计算方法可以由当事人在订立合同时约定；侵权责任的是损害赔偿包括直接损失和间接损失，不仅包括财产损失的赔偿，最重要的是还包括精神损害的赔偿，故赔偿范围更广。
如果以旅行社违反旅游合同约定，未尽到合理保障义务为由提起诉讼，在诉由上属于违
约之诉；如果以因存在侵权行为而导致损害结果的发生为依据提起诉讼，则属于侵权之诉。在旅游过程中，游客如发生人身财产损害，可以选择提出违约之诉或侵权之诉，但这两者之间存在诸多区别，消费者应当谨慎分析违约与侵权的各种情况，按照有利于自己诉讼的原则进行选择。
【律师感悟】
赵尚晓律师认为，在发生旅游纠纷时，无论是在责任构成、归责原则还是在举证责任抑或是诉讼管辖上，提起违约之诉都较侵权之诉来的简易轻便，只要证明旅行社乙方存在违约行为即可，不论其是否存在过错，消费者一方的举证责任小，承担举证不能的风险也就降低了，而侵权之诉则恰恰相反，基于此赵尚晓律师为当事人选择了违约之诉，事实证明，这是最大维护委托人权利的选择，虽然没能主张精神损害抚慰金，但远离了举证及委托人可能承担的部分责任。
