上海劳动纠纷律师解析用人单位在录取职工时如何规避录用通知书的风险
【文章提要】在一则录用通知书发出之后可能遇到的情况会纷繁复杂，虽然用人单位不履行的情况较为多见，但也不乏来自于聘者。针对后者的风险防范，用人单位普遍习惯通过设置赔偿条款来维护自身权益，这不失为是一种接受度较高、也最有效的做法；然而针对前者的风险规避却常常令众多HR苦恼不堪。其实，在对一则录用通知书中的条款进行设计之初就“做足功课”，将风险防范纳入字里行间，就可以有效帮助用人单位尽可能减少因offer所带来的损害赔偿责任。
【现实案例】被告某外企于2012年3月15日通过邮件向原告张某发出offer，表示被告有意聘请原告担任被告的销售部经理，并对该职位的薪资标准、工作地点等事宜都予以明确。在该offer中特别要求原告须于3月30日之前决定是否接受该聘任，如接受需将签名的offer扫描件发送至原告的录用邮箱，并于4月3日之前携带退工单及身份证明、学历证明、工作经历证明等资料赴被告单位签订劳动合同。原告在收到邮件的当日即将签名的offer扫描件发至被告录用邮箱。然而当4月3日原告携带原单位的退工单及其他要求文件赴被告处打算签订劳动合同时，却被告知由于公司总部已安排相关人员担任该职务，因此拒绝录用原告，原告不服，向人民法院提起诉讼，要求被告赔偿其遭受的实际损失共计人民币25000元整。
【一审判决】法院经审理后认为，原被告订立合同，应遵守诚实信用原则，劳动关系的正式建立应当以双方签订劳动合同为标志。被告向原告发出的电子offer，从性质上来说并不属于劳动合同，而是合同在订立过程中被告向原告发出的民事要约，由于原告已按要约中明确的时间要求进行承诺，因此被告应当承担先合同义务，如违背该义务，则应承担赔偿责任。本案中，原告基于对被告的合理信赖向原单位主动辞职，并按offer中的时间要求赴被告单位打算签订劳动合同，但被告却以涉案职位已有人员安排为由拒绝录用原告，被告的行为明显有违诚实信用原则，应当承担缔约过失责任，赔偿原告相应损失。原告在原单位的基本工资是8000元整，虽然原告在庭审结束前一直未找到新工作，但是原告也应当在得知被拒绝录用后马上寻找新工作。最终，法院认定被告应于判决生效之日起十日内赔偿原告损失共计11000元整。
【海耀律师解读】本案虽然案情简单，法律关系也不复杂，但是反映出的问题却是众多单位人事都容易面对的棘手难题——用人单位在发出录用通知书后，如何规避因特殊情况所带来的法律风险与责任。
从建立劳动关系的法定程序来讲，发放录用通知书并不是其中必要程序，但是许多大型企业，尤其是外资企业，还是习惯在与新员工签订劳动合同之前先向对方发一份录用通知书，也就是俗称的“offer”，一方面向对方表明自己的录用意向，另一方面也给予对方一定的考虑时间决定是否接受该offer。一般来说，一份完整的offer上通常包含岗位名称、工作职责、薪资标准、违约金等条款，因此从性质上讲，offer应当属于要约，并且如果在该offer中明确了聘者回复的时间，则该要约同时应当是不可撤销的要约，因此一旦聘者在规定时间内作出承诺，用人单位就应当受该要约的约束。
许多用人单位虽然明白offer的法律效力以及一经发放后对自身的约束力，但还是免不了会出于各种原因想要反悔；而此时如果聘者已在offer 给出的限定时间内作出了承诺表示，用人单位如果拒绝录用将直接导致损害赔偿责任的产生，就如同本案中被告单位所遭遇的情况。那这是否意味着用人单位一旦发出了offer，就必将处于被动地位、无任何回转余地呢？其实，如果在设计offer之初就巧妙地将反悔录用的风险规避纳入考虑范围，或者在发放和收回offer的形式上再作斟酌，一旦发生争议纠纷，是可以有效帮助用人单位避免或者尽可能降低因此带来的损害赔偿责任。
（一）在offer中附生效条件
不同用人单位所选用的offer在形式与内容上不尽相同，详者可能包含了岗位名称、工作薪资、用工期限、报到时间等具体内容，可以说已近似于一份劳动合同，而略者可能仅仅是一则简单的报到通知条款，但无论繁简，一份完整的offer 都应当至少附有生效条款。比如，规定只有在聘者提供了完整的学历证明、工作经历证明、社保记录、退工单等全套资料的前提下才能予以录用，并明示用人单位保留对聘者实行背景调查的权利，一旦发现对方所提供的资料存在不实情形，或者经调查后有合理理由认为聘者不符合录用条件、不能胜任工作的，就不予录用；也可以在录用前设置体检环节，如果体检不达标则不予录用，等等。总之，在offer中设置生效条件，是接受度较高、适用范围较广的做法，一旦发生争议，也能最大程度上保护用人单位的权益。
（二）模糊offer 的回复时间
前文提及，一则限制了回复时间的offer从本质上说已然是不可撤销的要约，容易置用人单位于极其被动的地位，因此如果不对聘者的承诺时间予以明确规定，只采用“请尽快回复”等模糊的表述方式，至少可以保证用人单位在发出offer之后有了撤回该offer的余地。虽然这种做法实践中颇有争议，但是只要撤回offer 的通知先于或者与offer同时送达至聘者，就可以防止聘者因出于对offer的合理信赖而采取进一步的比如辞职等行动，用人单位所可能面对的损害赔偿责任也会相应减小。
（三）简化offer 内容，改要约为要约邀请
一则载明了各项劳动条件的offer因为属于合同法意义上的要约，所以最终决定是否建立正式劳动关系的往往是应聘者，也就是与之相对应的承诺人。但是如果主体倒置，先由用人单位向聘者发出要约邀请，如聘者有意，待其主动发出要约之后，最终由用人单位作出承诺表示，则可以为用人单位争取更长一段时间来甄选真正适合的员工。所谓简化offer内容，并不意味着对任何劳动条件都不予罗列，而应理解为是以模糊、概念化的表述方式向对方阐明自己的录用意向，比如简明扼要地告知对方其表现经考核后已经得到用人单位的认可，继而在获悉了聘者对薪资、工作年限、福利等具体期待后，再由用人单位根据聘者的条件决定是否录用。
这种方式与前两种方式相比，可以为用人单位争取更多的考虑时间，但弊端是将大大增加被接受的难度。所以建议用人单位应当结合职位要求、聘者的综合素质等因素，在区分了不同岗位的用人标准之后再决定究竟是发要约还是要约邀请。
（四）设置效力冲突条款
用人单位在发出offer之后，难免会因为客观原因发生变化，比如部门被撤销、内部薪酬制度改革等，需要临时改变offer中已经列明的劳动条件。从用人单位的角度讲，一切都应当以最终双方签署的劳动合同为准，但是如果劳动合同与offer的出入悬殊，难免引起聘者困惑，也容易产生争议。为避免此类情况的发生，在制定offer时事先就引入效力冲突条款，比如规定“本录用通知书与双方最终签订的劳动合同不一致的，以劳动合同为准”或者“本录用通知书未涉及事项，由劳动合同进行约定”等条款，则可以为用人单位临时改变条款内容提供解释的空间；而从聘者的角度来讲，由于在offer中已经明示了当与实际签署的劳动合同发生效力冲突时以何者为准的问题，如聘者仍予接受，说明其本人也将服从单位的最终安排，所以对签订劳动合同的双方来说都是公允的做法。当然需要提醒用人单位的是，效力冲突条款允许offer与劳动合同存在差别，但是这种差别并不意味着可以南辕北辙，用人单位也不能在没有正当理由的情况下随意变更offer条款，否则一旦产生纠纷，法律上还是会更偏重于保护聘者的信赖利益。
以上所列举的四种方式是现实中比较常见、也有一定可行度的做法，当然用人单位也可以结合自身情形采取其他的救济措施。但无论违约风险最终是否能予以规避、损害赔偿责任最终是否可以降到最低，笔者还是要提醒用人单位，非因重大客观原因，还是应当保证已经发出的offer 能得到充分执行，这一方面是用人单位建立社会公信力的需要，另一方面是一旦产生争议，如聘者无重大过失，司法实践上还是会偏向于保护弱者，因为毕竟在择取录用员工上，用人单位所具有的天然优势是异常明显的。
