代理某房地产开发公司与许某房屋买卖合同纠纷一案
【审理法院】
辽宁省沈阳市和平区人民法院
【原告委托代理人】
北京盈科（沈阳）律师事务所 合伙人夏辉律师 姜晓峰律师
【案情简介】
某房地产开发公司、许某签订《购房意向书》，约定许某以12 500万元的价格购买某房地产开发公司的房屋，2011年10月18日前，支付定金人民币500万元（可计入房款）；2011年10月31日，支付房款人民币12 000万元。若许某逾期支付款项应缴纳滞纳金，逾期超过15日，则双方买卖关系终止，定金不予返还。全部款项收讫后，双方办理网签及过户登记手续，过户产生的费用由许某承担。因许某系某家具公司的法定代表人，该公司曾与某房地产公司于2009年9月1日签订租赁合同，故房屋交付时间定为该日，双方同意不再执行《现房买卖合同》中有关房屋交接、商品房质量、装修及其他设施等规定，意向书于2011年【】月【】日签署生效。双方提交的《购房意向书》的签署日期有别，某房地产开发公司提交的为手写的2011年10月18日，许某提交的签署日期为空白。2011年10月18日，某房地产开发公司为许某出具收据一张，载明购房押金款500万元，此外未支付其他任何款项。涉诉房屋存在多次抵押，某房地产公司与某家具公司签订的租赁合同中明确载明涉诉房屋存在抵押，该抵押注销后又于2011年10月12日设定新的抵押，某房地产公司在《购房意向书》签署时未明确告知这一事实。许某诉至原审法院称，《购房意向书》非正式房屋买卖合同，且某房地产开发公司未告知许某涉诉房屋已设定抵押，应属无效，500万元系购房押金，而非定金。原审法院判决驳回其诉讼请求。许某不服，以原审理由提起上诉。二审法院认为，《购房意向书》约定了关于房屋买卖的主要条款，应当认定为本约合同；某房地产开发公司虽未告知抵押事实，但许某对抵押事实是已知的，故对合同效力不产生影响；500万元系违约定金，许某违约，无权要求返还，遂判决驳回上诉，维持原判。
【承办过程】
律师代理该案件过程中遇到的难点，未告知抵押事实的商品房买卖合同效力之认定
（一）《购房意向书》应定性为本约合同
《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》（以下简称《买卖合同解释》）第二条：当事人签订认购书、订购书、预订书、意向书、备忘录等预约合同，约定在将来一定期限内订立买卖合同，一方不履行订立买卖合同的义务，对方请求其承担预约合同违约责任或者要求解除预约合同并主张损害赔偿的，人民法院应予支持。据此，预约合同是指当事人为在将来一定期限内订立合同而达成的允诺或协议；本约合同是指当事人依据预约合同所最终订立的合同。预约合同与本约合同系两个不同的合同，二者属于两个不同的法律关系，当事人订立预约合同的目的在于通过预约来固定签订本约的义务，非本约合同本身，双方当事人在两个合同中的权利义务不同，预约合同具有独立性，二者不能并存。因为预约合同系为订立本约合同而签订，本约合同一旦订立，预约合同即行终止，本约合同未能订立，预约合同中的约定对当事人仍有一定的拘束力。预约合同和本约合同应从以下三个方面加以区分：
首先，是否具有设定具体法律关系的意图。预约合同的内容具有一定的确定性，即明确约定当事人要订立本约合同，但在内容的确定性上，预约合同与本约合同是有区别的，前者除了订立本约合同之外，不能形成其他具体的债权债务关系，否则，预约合同的性质可能就会发生变化；后者以设定具体法律关系为目的，当事人可以根据双方的约定来确定法律关系，并据此来行使权利、承担义务。
其次，合同的内容不同。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第一条的规定，当事人对合同是否成立存在争议，人民法院能够确定当事人名称或者姓名、标的和数量的，一般应当认定合同成立。如果当事人在合同中明确约定了标的、数量、价金等主要条款，即使名称为预约合同，亦应根据合同的内容认定为本约合同。本约合同和预约合同的标的存在不同，预约合同的标的就是订立本约合同，只需要具备将来订立合同的意愿即可，不应包含本约合同的主要条款。订立本约合同是预约合同的唯一目的，内容较为简单，并不直接指向具体的权利变动内容，否则就转化为本约合同；本约合同应根据合同的具体类型来确定不同内容，如本约合同是买卖合同，其内容就是关于标的物买卖的约定，如本约合同是融资租赁合同，则内容应当围绕融资租赁展开。本约合同标的的范围较为广泛，合同双方可自主确定其给付和对待给付的内容。根据合同确定的内容，预约合同的当事人仅享有请求对方订约的权利，而本约合同的当事人享有请求对方给付的权利。
再次，是否约定违反本约合同的责任后果。预约合同不会约定关于违反本约合同的责任，因为本约合同没有最终订立，不可能就违反本约合同的责任问题达成合意。而本约合同通常都要明确约定违反该合同所要承担的责任，双方当事人愿意受此意思表示的拘束。违反预约合同，产生的是不能订立本约合同的责任后果；而违反本约合同，则应承担继续履行、赔偿损失等违约责任。
《商品房销售管理办法》第十六条的规定： 商品房销售时，房地产开发企业和买受人应当订立书面商品房买卖合同。商品房买卖合同应当明确以下主要内容：（一）当事人名称或者姓名和住所；（二）商品房基本状况；（三）商品房的销售方式；（四）商品房价款的确定方式及总价款、付款方式、付款时间；（五）交付使用条件及日期；（六）装饰、设备标准承诺；（七）供水、供电、供热、燃气、通讯、道路、绿化等配套基础设施和公共设施的交付承诺和有关权益、责任；（八）公共配套建筑的产权归属；（九）面积差异的处理方式；（十）办理产权登记有关事宜； （十一）解决争议的方法；（十二）违约责任；（十三）双方约定的其他事项。商品房买卖合同应否具备以上列举的所有内容，《商品房买卖合同解释》表示否认，该解释第五条规定：商品房的认购、订购、预订等协议具备《商品房销售管理办法》第十六条规定的商品房买卖合同的主要内容，并且出卖人已经按照约定收受购房款的，该协议应当认定为商品房买卖合同。本案中，许某与某房地产开发公司签订的合同虽名为《购房意向书》，且约定需要签订正式的房屋买卖合同，但该意向书中对房屋的基本情况、价款、支付方式、支付时间、违约责任、网签、过户及过户产生的费用都进行了明确的约定，非单纯通过预约合同来确定双方订立本约合同的义务，该意向书约定了商品房买卖合同应当具备的主要条款，且具有可操作性，应认定为本约合同。
（二）《购房意向书》应认定为有效
《担保法》第四十九条规定：抵押期间，抵押人转让已办理登记的抵押物的，应当通知抵押权人并告知受让人转让物已经抵押的情况；抵押人未通知抵押权人或者未告知受让人的，转让行为无效。《商品房买卖合同解释》第九条规定：出卖人订立商品房买卖合同时，具有下列情形之一，导致合同无效或者被撤销、解除的，买受人可以请求返还已付购房款及利息、赔偿损失，并可以请求出卖人承担不超过已付购房款一倍的赔偿责任：（二）故意隐瞒所售房屋已经抵押的事实。对未告知存在抵押事实的商品房买卖合同的效力认定，存在无效、有效、可撤销之争，主要涉及对“转让行为无效”及《商品房买卖合同解释》第九条的正确理解。
1.“转让行为无效”影响物权转移效力，与合同效力无关。
首先，《中华人民共和国物权法》（以下简称《物权法》）第十五条规定：当事人之间订立有关设立、变更、转让和消灭不动产物权的合同，除法律另有规定或者合同另有约定外，自合同成立时生效；未办理物权登记的，不影响合同效力。该规定确立了物权变动结果与其原因行为的区分原则，即债权合同只是请求权建立的法律根据，而不能将物权变动的结果作为债权合同生效的原因。债权合同作为物权变动的原因与物权变动的结果系两个不同的法律事实，其成立生效分别遵循不同的法律依据的原则。按照区分原则，合同的效力及基于合同所发生的物权变动之结果，应依据不同的规则来进行判断，前者属于债法的调整范围，合同是否有效应当按照合同法确定的规则来进行认定；后者属于物权法的调整范围，能否发生物权变动的效果应当遵循物权法上的变动规则。即看是否符合《物权法》第九条关于不动产物权变动的规定及第二十三条关于动产物权变动的规定，不动产登记生效，动产交付生效。未按规定进行不动产登记、动产交付，仅在当事人间不发生物权变动的法律效果，但对作为物权变动的原因行为——债权合同的效力并无影响。不动产是否登记、动产是否交付是物权是否发生变动的要件，但非物权变动原因债权合同是否有效的要件。建设部《房屋登记办法》第三十四条规定：抵押期间，抵押人转让抵押房屋的所有权，申请房屋所有权转移登记的，除提供本办法第三十三条规定材料外，还应当提交抵押权人的身份证明、抵押权人同意抵押房屋转让的书面文件、他项权利证书。由此，抵押会对房屋的所有权转移产生障碍，除非抵押权人出具书面同意转让抵押房屋的文件。抵押权人未告知受让人抵押事实，在未取得抵押权人同意转让的情况下，除非抵押人进行解押，或是受让人代为清偿债务进行解押，否则无法进行过户，导致合同履行不能，买受人将承受损失风险。故而，《担保法》第四十九条规定的“转让行为无效”系指在对抵押未进行注销的情况下，不发生物权变动的效果，但不会对合同效力产生影响。
其次，无效合同自始无效，如抵押人未告知受让人抵押事实而与之签订的转让抵押物的合同系无效合同，因合法性基础缺失，受让人自然不能依据该无效合同取得抵押物所有权。《最高人民法院关于适用<中华人民共和国担保法>若干问题的解释》（以下简称《担保法解释》）第六十七条第一款规定：抵押权存续期间，抵押人转让抵押物未通知抵押权人或者未告知受让人的，如果抵押物已经登记的，抵押权人仍可以行使抵押权；取得抵押物所有权的受让人，可以代替债务人清偿其全部债务，使抵押权消灭。受让人清偿债务后可以向抵押人追偿。据此，抵押物的受让人可以代替债务人清偿其全部债务，使抵押权消灭，并基于原合同获得抵押物的所有权。如果将《担保法》第四十九条第一款规定的“转让行为无效”理解为转让合同无效，那么该转让合同自始无效，不存在因其他法律事实而有效之可能，即使受让人代为清偿债务，亦不能依据原转让合同取得抵押物的所有权。《担保法解释》第六十七条的规定正是考虑到抵押物转让合同的合法性，为了适应市场经济条件下对物的流通的需求，对抵押物转让的限制保持比较宽松的态度，通过赋予受让人行使涤除权来消灭抵押权，从而获得无负担的不动产所有权。据此，抵押物的受让人可以向抵押权人支付对价以消灭抵押权，抵押权人接受该对价后，抵押权消灭，受让人由此取得无负担的不动产所有权，其向抵押权人已支付的对价，可向抵押人进行追偿。
2.故意隐瞒抵押事实的商品房买卖合同系可撤销合同
《商品房买卖合同解释》第九条系为制止商品房买卖合同中的三种欺诈行为而设立的惩罚性赔偿条款，如出卖人存在违反其中之一的情形，导致合同无效、被撤销或解除的，出卖人应当返还买受人购房款及利息、赔偿损失，并承担不超过已付购房款一倍的赔偿责任。我们不能据此当然解释为，未告知抵押事实，当事人即可选择请求确认合同无效或要求撤销、解除合同，应在现有的法律框架之下进行阐释。
首先，应符合欺诈的构成要件。《最高人民法院关于贯彻执行<民法通则>若干问题的意见》(试行)第68条规定：一方当事人故意告知对方虚假情况，或者故意隐瞒真实情况，诱使对方当事人作出错误意思表示的，可以认定为欺诈行为。据此，构成欺诈应当具备以下构成要件：一是一方存在欺诈的故意。即欺诈一方明知自己告知对方的情况是虚假的且会使对方陷入错误认识，而希望或放任这种结果的发生，此系认定欺诈的主观要件。二是存在欺诈的行为。这是认定欺诈的客观要件，是指欺诈方将其欺诈故意表示于外部的行为，包括虚构事实或隐瞒事实，前者表现为虚假陈述，后者表现为行为人有义务告知真实情况而故意不告知。三是受欺诈人因欺诈而陷入错误，并基于错误认识而为意思表示。这是认定欺诈的因果关系要件。所谓错误是指对合同内容及其他重要信息的认识缺陷，但受欺诈人的正确认识必须是基于欺诈方提供虚假情况作出的，并不是因为自己的过失造成的，且提供的虚假信息须与合同的内容有密切联系。如满足以上三个条件，方可认定为构成欺诈，缺一不可。
其次，欺诈合同的性质，应当满足《中华人民共和国合同法》（以下简称《合同法》）关于无效、可撤销合同的规定。《合同法》第五十二条规定：有下列情形之一的，合同无效：（一）一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益；《合同法》第五十四条第二款规定：一方以欺诈、胁迫的手段或者乘人之危，使对方在违背真实意思的情况下订立的合同，受损害方有权请求人民法院或者仲裁机构变更或者撤销。因欺诈而签订的合同，如损害国家利益应认定为无效；如不涉及国家利益，应认定为可变更或可撤销合同。故意隐瞒抵押事实的商品房买卖合同只涉及房屋买卖合同双方利益，与国家利益无涉，故不应认定为无效，结合《商品房买卖合同解释》第九条的规定，应认定为可撤销合同。可撤销合同的受损害方应在其知晓或应当知晓之日起一年内提起撤销之诉，一年是为可撤销的除斥期间，如果受损害方一年内未提起的，撤销权消灭，合同有效。
本案中，某家具公司与某房地产开发公司曾签订租赁协议，其中已明确涉诉房屋存在抵押，许某作为某家具有限公司的法定代表人，对此应当知晓；且涉诉房屋的交易属数额巨大的重大交易，许某作为买受人对标的物的权属及负担应保持高度的审慎义务，某房地产开发公司虽未告知其涉诉房屋存在抵押，其亦可通过查询的方式了解涉诉房屋的权属是否完全、清洁。某房地产开发公司未告知许某涉诉房屋存在抵押的行为与签订《购房意向书》之间并不存在必要的因果关系，即许某并非基于对涉诉房屋权属清洁、完整的错误认识而签订合同，尽管前后存在两次不同的抵押，但对许某的权利影响是一致的，无法得出许某如知晓涉诉房屋存在抵押这一事实就不会签订合同的结论。故其无提起撤销之诉的权利，《购房意向书》系有效合同。
（三）定金性质及返还问题
定金作为我国担保法明文规定的一种债的担保方式，对保障债权的实现具有很大保障作用。担保法理论将定金分为五类，分别为：1.成约定金，即定金的交付是合同成立的条件，只有当定金交付时该主合同才成立生效；2.证约定金，其主要作用在于证明主合同的成立；3.违约定金，系指交付定金的当事人若不履行合同义务时，接受定金一方可以没收定金，如果接受定金一方不履行合同时，应双倍返还定金；4.解约定金，当事人可以定金为代价而取得解除合同的权利；5.立约定金，支付定金的一方当事人保证将来与另一方当事人签订合同，否则不得要求返还定金。对于定金的性质，可由合同双方约定。
关于500万元的性质，收据中虽载明“押金”，但从钱款数额与付款时间来看，与《购房意向书》关于定金的约定是一致的，故应认定为定金。因该定金在《购房意向书》中约定，其目的在于保障《现房买卖合同》的签订还是保障买卖关系的履行存在争议，实质是为立约定金与违约定金之争。关于立约定金，《担保法解释》第一百一十五条规定：当事人约定以交付定金作为订立主合同担保的，给付定金的一方拒绝订立主合同的，无权要求返还定金；收受定金的一方拒绝订立合同的，应当双倍返还订金。《商品房买卖合同解释》第四条规定：出卖人通过认购、订购、预订等方式向买受人收受定金作为订立商品房买卖合同担保的，如果因当事人一方的原因未能订立商品房买卖合同，应当按照法律关于定金的规定处理。关于违约定金，《担保法》第八十九条规定：当事人可以约定一方向对方给付定金作为债权的担保。债务人履行债务后，定金应当抵作价款或者收回。给付定金的一方不履行约定的债务的，无权要求返还定金；收受定金的一方不履行约定的债务的，应当双倍返还定金。二者的区别在于：首先，是否存在主合同。前者主合同未成立，双方约定定金的目的在于订立主合同，主合同一旦成立，定金目的即实现；后者须以有效合同为前提，因为担保合同是主合同的从合同，如主合同无效，则担保合同亦无效。其次，主观目的不同。前者约定定金的目的在于保证双方进一步磋商以签订正式书面合同；后者约定定金的目的在于保证合同义务的履行。
本案中，许某与某房地产开发公司关于500万元定金的约定，目的在于保障双方履行《购房意向书》，只有许某如约支付定金和剩余购房款，某房地产开发公司才会履行其后续的义务，而非以支付的定金作为签订《现房买卖合同》的保障，正式房屋买卖合同一旦签订，定金不予返还。故，许某所支付的500万元的定金为违约定金，许某未按约定的时间支付剩余购房款，且超过15日，按照双方约定买卖关系终止，定金不予返还。故，许某主张某房地产开发公司返还500万元的请求，法院未予支持。
综上，一、二审的判决是正确的。
【审判结果】
胜诉。
