一、案例简介

　　某市王某与张某系邻居关系，曾因盖房发生过口角，张某扬言要教训王某。此后不久，张某出钱找到冯某、陈某等人要求对王某予以打击报复，经过踩点、认人等一系列预谋之后，张某亲自带冯某一行到市场上购得尖刀三把，并决定立即前去报复王某，同时制定好了作案后逃离现场的方案。冯某一行在前去报复王某的途中恰好与其相遇，在王某毫不知情的情况下，冯某一行突然掏出尖刀猛刺王某身体的关键部位，导致王某立即死亡。完事后，冯某一行按原先制定好的方案逃离现场。人民法院在审理该案过程中，被害人一方认为被告实施了故意杀人的犯罪行为，被告方辩称其行为为故意伤害。

　　二、犯罪故意与危害行为的关系

　　我国刑法第14条规定：“明知自己的行为会发生危害社会结果，并且希望或者放任这种结果的发生，因而构成犯罪的，是故意犯罪。”根据刑法对故意犯罪所下的定义，可以对犯罪的故意作如下界定，即所谓的犯罪的故意，是指行为人明知自己的行为会发生危害社会的结果，并且希望或者放任这种结果的发生的一种主观心理态度。[1]犯罪主观方面是指刑法规定的成立犯罪必须具有的、行为人对实施危害行为及其危害结果所持的心理态度。[2]对于犯罪主观方面的内容，我们可以划分为基本条件和特殊条件两个层次。其中刑法理论所称的“罪过”，即犯罪故意和过失，是犯罪主观方面的基本条件；犯罪目的，是犯罪主观方面的特殊条件，只有当刑法对其作出明文规定时，才能作为构成某一特定犯罪必须具备的条件。[3]由此可见，犯罪故意是构成犯罪主观方面的核心要件，是研究犯罪构成，特别是故意犯罪构成所不可或缺的主观心理态度。并且这一心理态度并非孤立存在的，根据刑法上的主客观一致原则，它还必须与特定的危害行为联系一起。

　　我国刑法中的危害行为，是指犯罪构成客观方面的行为。即由行为人的意识、意志支配的违反刑法规定的危害社会的身体动作。[4]哲学上认为，行为是受思想支配而表现在外部的客观活动，刑法上的危害行为往往受到犯罪行为人主观方面的支配和影响。从这个角度讲，有什么样的危害行为如果要认定为犯罪，必然有特定的犯罪心理与之相适应；反过来，有什么样的犯罪心理如果付诸行为，也就必然有特定的危害行为与之相适应。即“无罪过则无犯罪”及其衍生的“无犯罪即无罪过（此处罪过仅指犯罪故意和过失）”的刑法格言。

　　“无罪过即无犯罪”这一原则的前提是判定“罪过”的存在与否从而断定犯罪的构成与否。该原则强调的是“罪过的成立进而导致犯罪的成立”。犯罪的成立，不仅要证明行为人在客观上实施了严重危害社会的行为，而且必须同时查明行为人在主观上存在着罪过，如果只有危害行为而缺乏罪过（故意或过失）则不能成立犯罪，否则便会陷入客观归罪的泥潭。[5]即无犯意行为不为罪。犯罪故意和过失是认定任何一种具体犯罪所必需的内心因素，并且根据这种内心因素去表明行为人主观上故意还是过失，犯罪故意中希望还是放任，犯罪过失是过于自信还是疏忽大意，进一步断定行为人出于何种故意及何种过失。“罪过的有效性”，是判定罪过是犯罪构成要件成立的标准，并且这一标准并非是孤立存在的。刑事责任要求单个犯罪的犯罪行为和犯罪意图同时具备或同时发生。更为确切的说，被告人的精神状态必须“激发”其身体行为实施特定犯罪。[6]因此“罪过的有效性”是指只有行为人的主观罪过指导行为人实施了具体的危害行为，才能认定该罪过有效的性质。这一特性将犯罪主观心理态度与犯罪客观危害行为紧密联系在一起，是符合法律上的“思想不犯罪”，“法律不惩罚意向”等原则的，也是坚持犯罪主客观要件相一致原则的重要体现。

　　“无犯罪即无罪过”也是从犯罪主观方面和客观方面相互映射的关系中推导出来的。该原则中的“犯罪”特指犯罪行为或危害行为。犯罪学中的犯罪行为概念，既包括了刑法中的全部犯罪，也包括了那些虽然给社会造成一定危害，但是刑法不认为是犯罪，不应受到刑罚处罚的行为。从这个角度讲，犯罪行为等同于危害行为。因此“无犯罪即无罪过”的原则也可以说成“无危害行为即无罪过”，值得申明的是此处犯罪行为和危害行为的等同互用只限定于刑法和犯罪这一大前提下，在其余领域是否可通用另当别论。“无犯罪即无罪过”是指行为人无危害行为（包括作为和不作为）则无犯罪主观上的故意和过失。其中“危害行为”是“罪过”的存在前提，即行为人客观上未实施具体的危害行为，那么可断定行为人主观上亦不存在该行为的罪过。这也是对“罪过有效性”的反向论证。另外，“有危害行为则有罪过”也是对“无犯罪即无罪过”的一个佐证，即在承认行为人客观上实施了刑法上规定的犯罪行为时，即可断定行为人主观上存在着对该行为所持有的罪过。正当防卫、紧急避险、意外事件等排除犯罪事由不符合“无罪过则无犯罪”原则，因而这些行为称不上犯罪行为。

　　综上所述，犯罪故意（过失）与危害行为（犯罪行为）是紧密联系在一起的。“无罪过则无犯罪”原则是“无犯罪则无罪过”原则的前提条件，而“无犯罪则无罪过”原则是“无罪过则无犯罪”原则的客观基础，二者统一于主客观要件相一致的原则之下，将犯罪故意（过失）与危害行为调和在一起进行分析，可以避免刑法上的“主观归罪”和“客观归罪”的两个极端在犯罪构成中的出现。

　　三、由危害行为追溯犯罪故意

　　哲学上认为，主观意识指导客观行为的发生，同时客观行为也是主观意识的真实体现。在刑事程序中，犯罪主观方面的内容必须通过客观方面反映出来并进行认定。[7]如犯罪主观上的“故意”或“过失”表现在犯罪客观方面将导致故意犯罪和过失犯罪；犯罪主观上的“希望”或者“放任”表现在犯罪客观方面将导致直接犯罪和间接犯罪；犯罪主观上的对危害结果应当预见而没有预见及已经预见但轻信能够避免危害结果的发生或者主观上对危害结果无法预见表现在犯罪客观方面将导致过失犯罪和意外事件。在刑事案件中，诸于此类的推理是我们一贯推崇的，并且经过多年的司法理论及实践证明这种模式也是可行的。然而，实践中总是会出现一些立法者始料未及的情况，结合本案，常规模式是难以对其中的被告人的危害行为进行定性的，因此考虑到这种问题的存在，在遵循常规犯罪定性模式的基础之上，结合本案，我不妨提出：由危害行为追溯犯罪故意，再由犯罪故意判定危害行为性质的新型模式，此仅为常规模式的一个补充，它只是一般刑事探究程序的例外。这种例外仅适用类似本案的个案：在缺乏有效证据可以证明犯罪行为人的犯罪故意且无其他有效证明犯罪行为人的犯罪故意的方法的特殊情况下的特殊案件。并且这种例外在特殊情况下是唯一的，也是可行的，它和“客观归罪”的最大不同是从不孤立的去考虑犯罪行为人的危害行为。因此它是理论联系实际的产物。“实践之所以产生出认识的需要，正在于实践需要理论的指导。没有革命的理论，就不会有革命的实践。[8]从这个意义上说，笔者提倡的这种补充模式是在贯彻客观优先的基础上对犯罪主客观要件逻辑认证顺序上的一次改革和尝试。

　　“无犯罪则无罪过”的原则告诉我们危害行为是研究罪过的前提，而由危害行为追溯犯罪故意正是对这一原则的深深体现，这一方式也符合有的学者提倡的：在现有的犯罪构成体系上贯彻客观优先的阶层递进观念。[9]那么我们怎样运用危害行为追溯犯罪行为人的犯罪故意呢？“无犯罪则无罪过”原则告诉我们应当从犯罪行为人的具体危害行为的细节中去探究行为人主观上具有何种犯罪故意及故意的程度如何。在判定行为人主观故意内容时，应综合考虑案件的各种情节，尤其应考虑发案原因，行为人与被害人的关系，作案的时间、地点与环境、犯罪工具、打击部位与强度﹑以及犯罪行为有无节制、犯罪有无预谋及如何预谋、行为人对被害人是否抢救等，而不能仅凭行为人的口供定案。[10]故意伤害罪与故意杀人罪的根本区别在于主观故意的内容不同，要确定行为人有杀人故意，还是伤害故意，在诉讼程序中必须结合客观的证据、综合考虑下列因素进行判断：（1）部位因素（2）伤痕多寡、行为人下手的情形（3）凶器的性质及其使用（4）杀人动机。[11]因为犯罪故意的内容往往通过危害行为反映出来，所以实践中犯罪行为人的危害行为中常常潜含着犯罪故意的“蛛丝马迹”。

　　结合本案，我们也应该从上述危害行为细节中去寻找犯罪故意的“蛛丝马迹”。首先，本案的发案原因是被告人张某与被害人王某发生过口角，张某从而对王某怀恨在心、积怨深重，意图打击报复王某。张某与王某系邻居关系，邻居之间因发生口角就欲恶意打击报复在社会上造成的影响是十分恶劣的。其次，行为人在实施危害行为之前进行过踩点认人，准备了凶器，制定了逃离作案现场的计划，说明行为人早有预谋，并且张某出钱雇凶，亲自购买尖刀作为凶器的行为说明张某并非简单意义上的只想教训一下被害人，预备行为充分。再次犯罪行为人使用尖刀猛刺被害人王某身体的致命部位，下手凶狠，并且这些猛刺行为在时间上具有连续性，而正是由于行为人一系列连贯性的危害动作迅速结束了被害人的性命，根据刑法上的因果关系，这是导致被害人死亡最直接的原因。最后，行为人对被害人造成的危害结果置之不理，即一种完全的“放任”的心理态度，更没有对被害人进行抢救等其它积极意义上的意欲减轻危害程度的措施和举动。通过上述对行为人的行为细节的简要分析，我们不难追溯到行为人对被害人死亡结果的间接故意的心理态度，也可以明显追溯到行为人意图剥夺被害人生命的犯罪故意。因此，从危害行为映证犯罪心理的角度，通过危害行为追溯行为人的犯罪故意的方式，我们可以看到行为人张某、冯某等人所实施的危害行为构成故意杀人的形式要件，而非故意伤害。这既是由犯罪行为人所实施的客观危害行为决定的，也是结合犯罪行为人的主观恶性对此进行的一个辅助认定。

　　结合行为和罪过定罪是定罪理性化的客观要求，并且行为与罪过之间并非孤立界定的，它们之间存在着一种潜在的映射关系，“无罪过则无犯罪”和“无犯罪则无罪过”正是这一映射关系的两个方面。通常情况下，犯罪行为人罪过有据可证则无需通过危害行为进行细节分析推导犯罪行为人的犯罪故意，只有在犯罪行为人的罪过无法判定而事实上又存在危害行为的罪过时才可以从危害行为中去捕捉犯罪行为人罪过的“影子”，并且这种做法因为只是一个逻辑推理而无现实证据，因此这种做法的危险系数是很高的，笔者在此仅提倡适用于特殊情况下的个案。这种个案基本上均可以适用于那些在犯罪的其他三要件都易于确定而仅在主观方面难于把握，但又必须依靠犯罪的主观方面给予定性的特殊情况。刑法上的这种特殊情况虽然具体的存在于个案之中，但是刑法分则中的许多罪名在区分时的依据也往往是主观方面，因此如何把握主观方面便成了司法实践中的一道难题，而本文从刑法的主客观相统一的原则出发，在主客观两方面有所失衡的情况下，特别时主观方面确无现实依据时，从客观的危害行为的角度对犯罪主观方面的一个把握，然后再从全局的角度来综合考虑，最后只要案件的方方面面在客观思维和主观推理上都能流畅，没有障碍，那么由危害行为追溯犯罪故意的方法就是具有可行性的。这种方法对任何罪名仅就主观方面有所区分而又不易于确定的情况均可适用，因此这种做法的现实意义是不可忽略的，并且它对于促进司法的统一和限制法官的自由裁量权时具有积极意义的。

　　四、小结

　　“法律不惩罚意向，但这并不是说，当犯罪刚开始以某些行动表露出实施犯罪的意向时不值得惩罚，即便是一种比实施该犯罪所受的要轻的刑罚。为了制止犯意，需要借助刑罚。”[12]在有些犯罪中，行为人不顾被害人死伤实施行为，其有杀人故意还是伤害故意并不明确：如果被害人没有死亡，但造成了实际伤害后果的，可以成立故意伤害罪；造成被害人死亡的，由于杀人故意是主观恶性程度很高的犯罪故意，那么可以认为伤害故意包含在杀人故意中，可以成立故意杀人罪。[13]犯意表明了犯罪行为人的主观恶性，如果犯罪行为人为减轻所受刑罚而故意将杀人的行为辩称为故意伤害的行为，那么法律的天平在趋向犯罪的真实心理态度时则责无旁贷。从这个意义上说，由危害行为追溯犯罪故意则是给犯意的真实再现带来了一线生机。倘若在客观危害行为中找到了犯意的影子，也算是给被害人和犯罪行为人一个公平的交代。（来源：北大法律信息网）

　　「注释」

　　作者简介：陈威，江西财经大学法学院。

　　[1][4]王作富。刑法[M].北京：中国人民大学出版社，1997（1）：87，50.

　　[2]向朝阳。中国刑法学教程[M].成都：四川大学出版社，2002.

　　[3][5]陈明华。刑法学[M].北京：中国政法大学出版社，1999（1）：133，132.

　　[6][美]胡萨克著，谢望原等译。刑法哲学[M].北京：中国人民公安大学出版社，1994（1）：15[7]高铭暄，张杰。关于我国刑法中“恐怖活动犯罪”定义的思考[J].法学杂志，2006（160）：26.

　　[8]鲁献慧。马克思主义哲学原理[M].开封河南大学出版社，2001（1）：154.

　　[9]黎宏。我国犯罪构成体系不必重构[J].法学研究，2006（1）。

　　[10]陈明华。刑法学[M].北京：中国政法大学出版，1999（1）：554-555.

　　[11]周光权。刑法各论讲义[M].北京：清华大学出版社2003（8）：17-18

　　[12][意]贝卡利亚著，黄风译。论犯罪与刑罚[M].北京：中国大百科全书出版社，1993（1）：40.

　　[13]周光权刑法各论讲义[M].北京：清华大学出版社2003（8）：17.

陈威·江西财经大学法学院