一、动产抵押制度被日本、中国台湾创制的原因

　　以日本为代表的部分大陆法系国家学者认为，工商企业以动产担保融资的最大障碍是必须转移担保物的占有，如果立法能够突破民法典对抵押标的的限制，允许像机械器具、汽车等以不转移占有的方式实现担保化，则上述问题将迎刃而解。[1]这些学者还认为，经济的发展，使得社会财富的形态发生了巨大的变化，动产的价值不一定逊色于不动产，动产抵押是完全可行的。上述观点被日本的立法者所接受，于是，日本立法逐步放宽了对抵押标的的限制，允许部分动产进入抵押物领域，设立动产抵押权。从1933年开始，日本以特别法的形式，先后制定了《农业动产信用法》（ 1933年） 、《机动车抵押法》（1951年） 、《飞机抵押法》（ 1953年）和《建筑机械抵押法》（1954年）等四部动产抵押法，从而正式确立了动产抵押权在日本担保物权制度中的地位。[2]

　　而在我国台湾地区，立法曾就是否引入德国的让与担保制度来解决资金融通问题，展开过激烈的争论，终因该制度在公示、拍卖和清偿等方面，无法解决实际遇到的难题而作罢。于是便以美国的《统一动产抵押法》（Uniform ChattelMortgage Act） 、《统一附条件买卖法》（Uniform ConditionalSale Act）和《统一信托收据法》（Uniform Trust Receip tAct）为蓝本，于1963年制定了“动产担保交易法”。该法规定了三种动产担保形式：动产抵押、附条件买卖和信托占有。其中，动产抵押是专为工商企业和农民向银行贷款而设。至此，动产抵押制度在“民法典”之外，通过仿效美国法，以特别法的形式，被台湾地区立法者肯定下来。

　　从以上分析可以看出：动产抵押制度是日本和我国台湾地区的立法者，为了实现让与担保的成文化而做出的立法努力。换言之，动产抵押只不过是让与担保的变种。“实际上作为动产抵押制度发挥的机能是让与担保”，“根据登记进行的动产抵押并不适用所有的动产。动产抵押的绝大部分是让与担保承担其重要责任，让与担保就是所说的动产抵押制度。”[3]事实上，日本的动产抵押制度就是从动产让与担保制度演变而来，是让与担保制度的成文化形式，让与担保的议案曾多次在日本国会讨论，但均未获得通过，不得已采用了动产抵押这种让与担保的变态形式。[4]其实，日本和我国台湾地区的司法实务，在创设动产抵押制度之前，早就承认动产让与担保形式的有效性。那么日本和我国台湾地区的立法者为何还要在让与担保制度之外，再创设功能和公示等如此相似的动产抵押制度呢？

　　对于日本，其原因有二：一是让与担保是通过判例创设的，并未被日本的成文法所接受。从明治时期开始，让与担保问题始终在立法的空白中谋求解决，对于一个成文法国家来说，这显然不是一种妥当的办法。因此，日本的经济界和法律界一直在为让与担保的立法化而努力，最终导致了让与担保以动产抵押的变态形式出现在日本的成文立法当中。二是日本的让与担保，其标的物不限于动产，不动产上也可设定让与担保。[5]而不动产让与担保在日本曾经有过作为牟取暴利、从农民和中小工商业者手中夺取土地而被滥用的历史，社会评价较低。[6]采用动产抵押的形式，或许可以改变让与担保制度的“形象”。但动产抵押与让与担保毕竟是基本雷同的制度，一项制度的创设，必将导致另一项已有的相似制度的“闲置”。日本立法者不得不对动产抵押物的种类进行严格限制。除四部动产抵押法所规定的动产可以设定动产抵押外，其他动产性质的财产若采用占有改定的方式设定担保，则只能采用让与担保的形式。[7]通过这一变通方法，为动产抵押与让与担保的并存提供了空间。[8]对于台湾，主要基于以下三方面的原因：一是“动产担保交易法”所确立的动产抵押，其标的物范围有一定限制。而让与担保的标的物仅以具有让与性便足矣，范围甚广。各类社会上新形成或尚在形成中的财产权，如电脑软件之权利，是否为确定之法律上权利，可否为担保标的物，这些往往需要经过漫长的演进阶段才可达到目的，而让与担保正可实现此类财产权担保化之目的。二是基于一物一权与物权客体特定原则，典型担保仅能就各个独立物上分别设定之。而企业经营中，商人就其流动中的多数商品，如仓库中的商品或一定的集合财产，须以一个担保物整体设定担保，方能充分发挥其担保价值。而让与担保恰能实现此种机能，符合交易需要。三是让与担保可以节省抵押权与质权的实行费用，并避免标的物在拍卖程序中因变价过低而造成的损失。[9]总之，动产抵押不过是为了实现让与担保的成文化而作的立法努力，但由于其适用范围的有限性，又无法完全取代让与担保，因而在日本和台湾地区，理论和实践中承认让与担保，而在成文法中则承认动产抵押。

　　二、动产抵押制度在理论和实践上的缺陷

　　动产抵押作为暂时的权宜之计，在理论和实践中存在不足。

　　（一）动产抵押的规定打乱了物权法的严谨体系

　　动产抵押可以追溯到罗马法，但罗马法上的抵押权制度因为没有登记公示制度从而危及交易安全，故被认为是一种极危险的物的担保。近代资本主义大陆法系国家在民事立法中基本抛弃了罗马法上的动产抵押制度。无论是《法国民法典》还是《德国民法典》都在物权法领域确立了物权公示原则，既而形成在动产物上只能设定以转移占有为标志的质权，抵押权的客体仅限于不动产这一传统民法格局。《法国民法典》第2119 条明确规定：“不得就动产设定抵押权”。《德国民法典》严格区分不动产担保和动产担保，抵押权仅限于不动产。如果涉及以工厂的机器设备而又无法移转担保物占有时，则只能采用让与担保的方式。[10]

　　大陆法各国民法典最初设计担保物权时，之所以以不动产为抵押权的标的，动产为质权的标的，是因为作为物权内容的公示方法，二者截然不同，不动产抵押以登记为公示方法，动产质权以占有为公示方法。法律上如此规定，乃是基于动产与不动产自然属性和社会经济的实际需要。由于我国立法师承大陆法系，如今在物权法中将动产纳入抵押物的范畴，势必打乱了物权法固有的严谨体系。[11]

　　（二）动产抵押制度在公示方法及公示效力上产生了难以逾越的障碍

　　1. 导致公示方法上的紊乱。不动产抵押权属于不动产物权的范畴，基于其客体范围的有限性和不可移动性，因而以登记为适宜的公示方法，以不移转担保物的占有为主要特征；而动产质权属于动产物权的范畴，动产种类繁多，价值大小不一，且移动性强，无法采用登记的方法对动产上存在的权利一一公示，因而，以交付为适宜的公示方法，以移转担保物的占有为主要特征。如今将动产归入抵押物的范畴，则打破了民法关于不动产物权与动产物权的划分，因为动产抵押权若从抵押权的角度看，属不动产物权；若从抵押物的角度看，又属动产物权。这就给此类物权的公示带来了很大的困难。[12]由于物权的公示方法是法定的，对于法定公示方法的突破，必然给动产抵押留下了上述无法解决的难题。

　　2. 导致公示效力上的紊乱。动产抵押制度的存在，将使我国的司法实务在抵押权的公示效力问题上，面临矛盾的困境。我国《担保法》虽未对抵押权登记的公信力做出明文规定，但2000年最高人民法院《司法解释》第61条做了明确规定：“抵押物登记记载的内容与抵押合同约定的内容不一致的，以登记的内容为准。”从而在事实上赋予抵押权登记以公信力。依此规定，无论不动产抵押登记还是动产抵押登记均具有公信力。但是，动产抵押登记公信力的规定违背了动产物权公示公信原则，在理论上破坏了物权理论体系的完整性和一致性，在实践上也会对动产交易安全产生不良影响。于是，我国《担保法》对不动产抵押权采用生效要件主义，而对动产抵押又根据动产权属的分类，分别采用登记生效主义和登记对抗主义。另外我国《民法（草案） 》第252条明确规定：“以不动产抵押的，抵押权自记载于登记簿之日起生效。以动产抵押的，抵押权自抵押合同成立时生效，但未办理登记的，不得对抗第三人。”从这一条款的规定可以看出，在不动产抵押公示效力问题上，该草案主张采用登记要件主义；而在动产抵押的公示效力问题上，则主张采用登记对抗主义。这样，就出现了同一种类的物权（都是抵押权） ，公示方法相同（都是登记） ，公示效力却不同（分别为登记要件主义和登记对抗主义）的局面。我国1995年颁布的《担保法》仿效日本和我国台湾地区立法，规定了动产抵押制度，但在日本立法中，不存在以上公示效力的障碍。因为日本立法采用登记对抗主义的观点，物权的变动不以登记为必要，登记与否，只决定物权人的物权是否可以对抗善意第三人。因此，即使将动产纳入抵押物的范围，也不会与民法典关于登记效力的规定发生冲突。而我国台湾地区“民法”在不动产抵押的登记效力问题上，采取登记要件主义，而在《动产担保交易法》中，对动产抵押登记效力的规定，则采用登记对抗主义，对台湾这一立法上的尴尬处境，我国应避免重蹈覆辙。

　　（三）动产抵押的效力规定有违法理

　　由于《担保法》第43条明文规定：“当事人以其他财产抵押的，可以自愿办理抵押物登记，抵押合同自签订之日起生效。当事人未办理抵押物登记的不得对抗第三人。”这显然是采用登记对抗主义的立法例。而《担保法》第54 条却规定：同一动产上存在数个抵押权时，如果数个抵押权均未登记，则按照抵押合同生效的时间来确定抵押权人的受偿顺序。这两条的规定不仅互相矛盾，而且有违法理：因为对抗效力是物权所特有的效力，而物权（法定物权除外）的对抗效力依赖于物权的公示。不公示的财产权利就不是物权，而是债权，债权是没有对抗效力的。既然如此，为何未登记的抵押权仅因合同签订在前，就优先于在后的未登记的抵押权呢？ 这在法理上是说不通的。这一规定在实践中也为在后的未登记的抵押权人与抵押人恶意串通、损害在先的未登记的抵押权人的利益提供了法律依据和保障——因为抵押合同的签订日期是可以更改的，第三人也难以发现——从而对交易安全构成威胁。[13]

　　三、结论：在学理和实践上承认让与担保以替代动产抵押

　　基于以上分析，我们认为，我国的立法界宜考虑仿效德国、法国和瑞士等国，采用在学理和实践上承认让与担保的方法，以取代动产抵押。

　　首先，动产抵押制度的废除，有利于维护物权法体系的完整性和物权公示效力的统一性。动产抵押的废除，使抵押权回归不动产物权的范畴，这不仅使典型担保中不动产担保与动产担保的界限更加清晰，而且也为不动产物权与动产物权公示方法的准确适用提供了基础。动产抵押制度的废除，还可以解决我国物权公示效力上出现的不动产抵押权与动产抵押权公示效力不统一带来的困境，也为我国立法承认物权公示的公信力奠定了基础。因为只有采用公示要件主义的立法主张，才有可能承认物权公示的公信力，公信力原则的确立，对于维护交易安全、建立诚信社会具有十分重要的意义。而仿效德国、法国和瑞士等国，在学理和实践上承认让与担保，不仅可以避免动产抵押存在的以上所述困境，还可以缓解由于当前让与担保立法技术不成熟导致让与担保立法不能所造成的缺憾。

　　其次，让与担保制度与动产抵押制度相比存在着更大优势。一方面，由于动产抵押在实现时必须以担保物折价或者拍卖、变卖担保物的方式进行，存在着手续繁杂和费用较高的缺点。一般情况下，抵押权人与抵押人很难达成一致协议，抵押权人不得不向人民法院起诉。而人民法院也只能按诉讼程序对抵押权人所提起的诉讼进行审理，从而开始冗长繁琐而又耗费巨大的“诉讼之旅”：抵押权人预交诉讼费，经由一审裁判、二审裁判（如当事人上诉）而取得执行依据；如担保人不自觉履行裁判所定义务，抵押权人在交纳申请执行费后，法院执行庭强制查封、扣押担保人的财产；抵押权人还须交纳委托拍卖费，由法院委托拍卖机构予以公开拍卖。特别是在拍卖程序中，由于各种因素，标的物拍卖的价格常常与市场价格之间存在相当的差距，其拍卖所得的价款往往比市价低，这显然有损于设定人的利益。

　　而对于担保权人而言，由于抵押权的实现费用也由标的物拍卖所得的价款中支付，担保权人存在不能完全受偿的危险。而让与担保制度却充分尊重了当事人“意思自治”之原则。让与担保从担保的方式、担保的条件以及担保的范围、担保权的行使以及标的物的变价方法等方面完全由当事人双方自行约定。尤其是当事人可在合同中自由约定债务到期不履行的处理办法，未有约定或约定不明时，让与担保权人可自由选择实行方式。

　　另一方面，基于一物一权与物权客体物特定原则，动产抵押仅能就单个独立物上分别设定。而让与担保制度，可使企业经营中的多数商品，如仓库中的数万件商品以及一定的集合财产，都能以一个担保物整体地设定担保，这样更能充分发挥其担保价值。（来源：《广播电视大学学报（哲学社会科学版）》）

　　Abstract： In our country， the laws such asAssurance Law and PropertyLaw make the correlative stipulation to the chattelmortgage， but the chattel mortgage disrup ts inherent rigorous system of the reality of laws， male showed themethod andmale shows in the potency appear the barrier overstepp ingwith difficulty， also the chattelmortgage potency stipulated disobeys the legal p rincip le. We should imitate Germany， France and Switzerland and confirmin scientific theory and the p ractice substitute the guarantee method for the chattelmortage. Key words：Chattelmortgage； Male shows the method； Male shows the potency； The legal p rincip le

　　注释：

　　[1] [日]高木多喜男等。 民法讲义（3） ：担保物权[A ]. 日本有斐阁，1983. 266. 王　闯。 让与担保法律制度研究[M ]. 北京：法律出版社，2000. 239.

　　[2]  [日]近江幸治。 日本民法的展开—特别担保法[A ]. 段匡等译。粱慧星主编。 民商法论丛（第17卷） [ C ]. 北京：金桥文化出版社有限公司， 2000. 389 - 393.

　　[3] [日]近江幸治。 担保物权法。 祝　娅等译[M ]. 北京：法律出版社， 2000. p10， 102

　　[4]顾长浩。 论日本的让渡担保制度[A ]. 梁慧星主编。 民商法论丛（第10卷） [C ]. 法律出版社， 1998. p529 - 533

　　[5] [日]近江幸治。 担保物权法。 祝　娅等译[M ]. 北京：法律出版社， 2000. p25

　　[6]顾长浩。 论日本的让渡担保制度[A ]. 梁慧星主编。 民商法论丛（第10卷） [C ]. 法律出版社， 1998. p529 - 531

　　[7]  [日]近江幸治。 担保物权法。 祝　娅等译[M ]. 北京：法律出版社， 2000. p260 - 261

　　[8]贲　寒。 动产抵押制度的再思考[ J ]. 中国法学， 2003， （ 2） ： 42 -43.

　　[9]谢在全。 民法物权论（下） [M ]. 北京： 中国政法大学出版社，1999. 899 - 900.

　　[10] [德]赖纳？施罗德。 德国物权法的沿革与功能[ J ]. 张双根译。 法学家， 2000， （2） ： 107.

　　[11]陈本寒。 担保物权法比较研究[M ]. 武汉： 武汉大学出版社， p352

　　[12]贲　寒。 动产抵押制度的再思考[ J ]. 中国法学， 2003， （ 2） ： 42 -43.

　　[13]陈本寒。 担保物权法比较研究[M ]. 武汉： 武汉大学出版社， p353 - 354

　　林旭霞·福建师范大学法学院