【导读】在商标侵权案例中，要认定被告是否构成侵权行为，需要对其使用的商标和原告主张享有商标专有权进行比对是否构成相同或相似，容易使相关公众产生误认和混淆。但在实践中，对两个商标的相似或相同的认定都会存在很大的争议，是否相似的界限很模糊，难以认定。本文将通过一个案例对此进行分析。
【基本案情】本案原告JK公司是一家从事钢锄、五金工具等产品的生产和销售，其于2001年注册使用“锄鸡”商标，并于2002年将注册商标许可给原告YSD公司使用。其发现被告HG钢锄厂所使用的商标与其注册商标具有相似性，认为容易造成消费者混淆，遂以被告侵犯其商标权为由诉至法院。二者的商标都是以鸡图形与繁体字“X鸡”文字构成，原告的商标文字为“雉鸡”，被告商标文字为“银鸡”，都并位于鸡图形的左右两端，但鸡的图形朝向不同，颜色搭配不同，鸡的站姿等也存在不同。
【法院评析】本案一审、二审法院认为二者商标构成相似，判令被告停止使用并赔偿损失五十万。再审法院撤销了一二审法院的判决，驳回了原告的诉讼请求。
【律师点评】本案例是最高人民法院关于商标侵权纠纷案例的公报案例之一，具有很强的借鉴性。该案的争议焦点在于原被告所使用的商标是否具有相似性，针对此点，下文对一二审法院、再审法院的观点进行概括总结。
一二审法院认为二者存在相似性，理由如下：（一）二者商标虽不构成相同，但就原告的注册商标而言，该商标突出的显著特征在于鸡图形与雉鸡文字的组合。二被告的商标亦是由鸡图形和银鸡文字组成。（二）二者商标在整体视觉效果上相似，结合双方当事人同处嘉禾县并经营钢锄产品，具有相同的产地、产品的销售范围均在国外相同的区域、其产品的消费及营销有密切关系的其他经营者对于中文的识辩能力有限等因素应当认定，二者商标构成相似，容易使相关公众对产品的来源产生误认和混淆。
再审法院认为二者商标不构成相似，被告的行为不构成商标侵权。理由如下：（一）在其他相关类别和产品行业内，以鸡图形和鸡文字组合的商标被广泛注册和使用，不应当将此认为具有显著性。（二）二者构成颜色、鸡头鸡尾方向等的不同，从整体视觉上有明显的不同，且雉鸡和银鸡文字在视觉及呼叫上亦有明显区别；（三）诉讼前，二者在各自生产、销售的钢锄上，对相关商标进行了大规模的使用，因此，两者虽处于同一地区，双方的锄头等产品已多数销往国外，相关公众已经二者区别开来，已形成各自稳定的市场。（四）且被告在原告申请注册商标前已经使用并具有一定的知名度。
从上述可以看出商标是否存在相似似乎见仁见智，其实不然，法院在认定二者商标是否存在相似时，其实考虑更多的是商标的市场影响，而非商标物体上的相似，当然此观点也仅仅适用于当二者商标无法准确的判断商标是否相似时。如上述案例中，再审法院从原被告在各自生产销售产品的时间、市场范围等角度认为二者已经在各自生产、销售的钢锄上，形成了稳定的市场，相关公众已经对二者有所区分。该观点表明二者可能在一定程度上无法使公众区分，但经过双方多年来商标的使用和产品的生产和销售，相关公众已经能够区分了来认定二者商标不存在相似性。所以在考虑二者商标是否构成相似时，不仅要从商标的物体表现来认定，更重要的是要看二者商标在市场上的影响力，相关公众能否将二者区分开来。因此原告在主张被告构成侵权时，应该尽量从自己所使用商标的时间；广告投入的宣传途径、费用等提供证据，以此认定自己的商标的知名度。被告在以侵权行为不构成为由抗辩原告时，也应该从自己所使用商标的时间等证明自己的知名度，根据自己品牌的知名度，相关消费者以及与前述商品或服务的营销存在密切联系的相关公众对二者商标是很容易区分的。