一、债务执行制度的比较：民事执行与破产

　　破产制度自产生伊始，就作为一种债务清偿特别制度而确立。破产制度的构建有两个基本出发点：第一，债权人享有平等受偿的权利；第二，诚实的债务人应当拥有摆脱债务压力、重新振作的机会。前者与一般的民事债务执行程序相区别，不同于“先予执行”、“优先受偿”等民事制度，在债务清偿问题上树立了公平观念，并且将“争讼”的可能性降至极点，显现出这一制度的经济性；后者则体现着破产制度的现代人文精神。这与民事诉讼在法律理念、具体制度上存在着差异。

　　（一）法律理念的选择

　　普通民事诉讼的目标是确定债权债务关系，并对取得生效判决的债权人给予强制性的债权保护。其出发点是及时、充分实现债权，它的法律理念在于保障执行的及时性、充分性。传统的执行优先主义清偿程序会造成债权人受偿比例的差异，由此产生的连锁后果必然是：由于债权人的正当利益不能得到法律的公平保护，迫使那些不甘受损的债权人以自力救济的方式来维护其利益。而在债权人维护自己正当权益的过程中，由于缺乏有效的合法手段加以运用，便难免出现任意扣押债务人财产甚至非法拘禁债务人逼债等违法行为；另一方面，某些债务人、债权人会设法利用法律上的漏洞从中谋取不正当利益，甚至相互串通，乘机实行种种欺诈行为。这里虽有当事人自身的原因，但国家、法律不能保障当事人的正当权益，而不正当行为又可逃避法律处罚，恐怕是更深层次的原因。

　　破产程序是为了避免债权人对债务人发动单独的强制执行程序，实行所谓的概括的、一般的强制执行。破产制度设立的意义并不仅仅在于偿债，破产制度存续的真正意义有二：其一，使债权人公平受偿；其二，使债务人摆脱债务负担。这两个立法目标正是公平和效率两个理念在破产法律制度中的体现，也是目前被各国破产法律所普遍适用的。[1]

　　（二）民事执行与破产的制度比较

　　由于破产制度与民事执行制度在理念上的差异，具体表现在制度上，也各具特色：

　　第一，保护范围不同。普通民事诉讼启动于个别请求，保护的是向法院申请债权保护的权利人，而对于未到期债权、或虽已到期但未向法院提出请求的债权，无法通过民事执行得到保护。而破产程序遵循机会公平的原则。对于未到期债权或虽已到期但未向法院提出请求的债权，只要在法定期限内向法院提交债权证明，无论债权发生的先后、无论请求的先后，对同类债权实行按比例分配的公平清偿原则。

　　第二，执行原则不同。民事执行实行“执行优先”原则，即依照当事人取得可执行判决并请求执行的顺序进行财产分配。而破产制度则创立重新分配规则，这种规则的提出基于这样的理性判断：破产财产应服务于所有债权人在破产程序开始时有效成立的全体债权的共同的满足。因而，破产程序履行“执行平等”原则。

　　第三，结案方式不同。民事诉讼案件的终结以判决为主，而和解、调解等方式在债务人无力清偿的情况下极少适用。破产程序除清算外，还可以有多样化的再建制度，如重整、和解，为那些尚有挽救希望的企业提供企业更生的机会。为此，破产法必须具有与其他法律不同的特殊调整手段，这主要是通过对债权人、债务人及其他利害关系人的民事权利义务以及民事执行手段加以扩张和限制而形成的，如债权人会议通过的债务偿还方案对持否定意见的债权人同样有效。

　　鉴于普通民事执行制度与破产制度在立法理念以及具体制度上的差异，二者在实体权利上对合伙企业相关利益人（包括债权人、债务人，即合伙企业、合伙人、第三人）带来的不同后果是显而易见的。[2]这是否意味着选择破产方式解决债务清偿问题对于债权人、债务人、合伙人是最为有利的呢？ 并不尽然。合伙人的法定连带责任使人们满足于债权的实现而淡化甚至是忽略了诉讼方式本身的价值，使人们常常不假思索地做出肯定答复。

　　二、诉讼方式选择的效率价值观

　　经济分析法学认为，所有的法律规范、法律制度和法律活动归根结底都是以有效地利用资源、最大限度地增加社会财富为目的，也就是以法律手段促进资源的最佳配置、促使有效益的结果的产生，从而实现“帕累托最优效益”。效率与公平是密不可分的，特别是在破产法律制度的设计上，体现了公平与效率的统一。

　　在经济法学者看来，效率是衡量一切法律乃至所有公共政策适当与否的一个重要标准。任何资源都是有限的，因而其配置的有效性就成为制度经济学中的焦点。破产诉讼是将与债务人有关的债的关系一次性集中清理，全部债务在案件终止时共同执行；普通民事诉讼则是以每个债权人为原告就债务人提起的诉讼，案件判决生效后先后分别执行。

　　诉讼本身虽然并不能直接使财产增值，但诉讼是保障社会资源合理分配、促进资源良性运转，实现财产权益合理分配，维护社会公平的必要手段。“就司法效益本身而言，无论是何种情况，它都不可能给社会带来积极的经济效益；相反，司法的结果，其社会效益都是负效益。这也许是司法活动的最基本的特点。”[3]所以，减少由于诉讼所产生的负效益是程序选择的核心。

　　对于合伙企业来说，企业保有的资产越多，对债权人的偿付比例越大，普通合伙人承担的个人责任越小。出于对经济效率的渴望，合伙人和债权人必然要求减少诉讼投入，节约时间和金钱，降低诉讼成本。[4]

　　建立零成本的诉讼机制是不现实的，但是降低权利的救济成本尤其是诉讼成本，是程序正义和程序效率的重要保障。美国学者德沃金的“道德成本原则”提出应当使法律程序的道德成本最小化，实际上是要求程序公正性和经济性的统一。[5]诉讼程序的首要价值在于保证实体法律得到正确的实施，其次就在于对诉讼成本进行调节。无论是对于法院还是对于当事人，诉讼的进行必然要支出一定的诉讼成本，也就造成对社会财富的消耗。特别是在诉讼成本的增加并不能带来任何效益的情况下，成本的增加意味着成本的无效运用，完全属于对经济成本的浪费。诉讼成本对当事人寻求社会纠纷解决的行为选择导向具有决定性的影响。因为，成本与司法正义呈逆向关系，如果成本越低，人们就越可能经济而便利地通过诉讼解决社会纠纷。效率原则在于以最小的支出获取最大的回报，节约诉讼成本，也能够实现帕累托优化。

　　三、诉讼方式选择的经济分析

　　下面举一例进行分析：假设某合伙企业有资产20万元，其中普通合伙人甲、乙各享有50%股权；此外，个人资产分别为100万元、50万元。该企业有两名债权人A和B，各执40万元债权。根据合伙企业的债务清偿原则，对于80万债务，应当先以企业资产清偿，不足部分，即60万元由甲和乙承担无限连带责任，在本案中各承担30万元。A和B要通过司法途径实现债权，有两种方式可供选择：其一，二人分别提起普通民事诉讼；其二，提起破产申请。本案应当选择哪种诉讼方式，能够最为有力地保护相关当事人的权益呢？ 我们不妨用经济学方法来分析。

　　在经济学中，资本的保值、增值是企业经营管理的核心。资本增值的理论告诉我们：流通中的资金创造价值，即资本流转越快，增值越大。资金的闲置是无价值的，造成资本的浪费；而资金的损耗则是资产的亏蚀。

　　从整个社会的经济运作来看，资金无论处于哪一个主体的控制之下，只要能够被充分利用，其经济结果是一样的。所以，从纯粹的经济眼光来看，资产的所有权和控制权的归属并不重要，而看重的是资金所处的状态。有效的资本运作能够给社会带来福利增长。[6]但资金的闲置与损耗却不可避免地给社会财富带来了损失。

　　依此观点，财产无论处于债权人处还是债务人处，只要被等效地使用，社会财富的增加是等同的。所以，从经济学的角度，当合伙企业所有的资产用以清偿完毕之后，合伙人的个人财产是否清偿债务，即这些资产由投资人运作还是由债权人使用并无差异。因此，债务是及时清偿、迟延清偿，甚至根本不予清偿，只要资金的使用效率是相同的，那么所创造的价值就完全等同。然而合伙企业的资金使用状态却大不相同：由于合伙企业处于困境，无法挽救、复生，只能通过偿债了结企业生命。也就是说，企业的现有资产无法被正常使用、创造价值，完全处于闲置状态。资金闲置的浪费程度与债务人清偿债务的时间相关。清偿越早，闲置资产越能够尽早转为债权人所有并加以使用，从而创造价值；清偿越迟，闲置时间越长，利息成本越高，浪费越大。所以，就提起诉讼的情况来说，结案越早、执行越快，越是利于闲置资金的使用。

　　另一方面，只要企业依然存续，就要发生开支，如房屋租金、机器设备的破损、雇员工资、水电费用等。这部分是纯损耗，其损失程度是由企业的维持时间来决定的。时间越长、开支越大，愈发难以弥补。正是从这个角度来说，我们认为诉讼程序的选择标准是及时、高效，而破产诉讼在这一目标实现上具有显著特征。依本案例，债权人的债权能够得到充分实现，所以就其个人而言，及早得到完全偿付，就能够更多享有资金增值的好处。

　　另外，由于合伙企业的债务要由合伙人承担无限连带责任，企业用于清偿债务的资产越多，个人承担的债务越少。所以，既然企业已不能继续营利，尽早清理债务，最大限度地减少损失，是最理智的选择。这一方面可以减少继续耗费在企业的精力；另一方面，只要企业存续，企业的维持成本就会增加，企业资产随之不断减少，即用于清偿债务的资产额变小，个人财产责任加大。所以，企业存续时间越久，要付出的个人财产越多。由此我们可以得出结论：对合伙人而言，选择能够导致企业尽早终止的诉讼方式是最佳的。因此，诉讼的投入与产出效率的相互关系也是我们不容忽视的重要问题。

　　从社会整体财富情况来看，与财产的所有相比较，更为重要的是资金的使用状况，使它流向使用效率高的领域才是最重要的。本案中债务的清偿分为两部分：企业资产20万元、债务人个人资产60万元。以个人财产偿付的60万元处于甲、乙处还是A、B处，都处于流转状态，其效用可以近似地认为相同。[7]需要分析的是企业的20万元资产的使用情况。

　　如前分析，造成资金损失有两个原因：一是由于企业不能继续经营，造成的资金闲置利息损失；二是由于企业未能终止，发生的维持损耗。企业资产的闲置损失至第一次诉讼生效，被执行时止，此后该部分资产20万元即归债权人A和B所有、使用，投入使用后，资产进入流通领域，闲置损失不复存在，因此，无论适用破产程序还是民事诉讼程序，闲置成本只计算一次。但企业的维持成本要到全部诉讼终止时。所以，如果债务人参与的是破产诉讼，那么企业资产的闲置损失与企业维持成本的发生将随全部债权债务关系的一次性终了而同时停止；如果债务人参与的是由不同债权人提起的民事诉讼，在第一次诉讼终止时，资产不再有闲置损失，而且仅当全部诉讼终止后，企业的维持成本才告终止，二者是不同步的。当然，也存在各民事诉讼同时终止的可能，但由于其发生的概率过低，只能作为特例对待。

　　假设适用破产诉讼历时n个月，而每一次民事诉讼的时间是m个月。在A的诉讼终结后，B提起诉讼。资产的月利率（即闲置成本）为r，企业每个月的维持成本为y元。于是，破产诉讼造成的损失额

　　M1 = 20rn + yn = （20r + y） n

　　两次诉讼造成的损失额

　　M2 = 20rm + ym + ym[8]= （20r + 2y） m

　　当M1 ≤M2时适用破产程序，当M1≥M2时用民事

　　诉讼。

　　若要求M1 ≤M2，即要求（20r + y） n ≤（20r + 2y） m

　　即： n /m ≤ （20r + 2y） / （20 r + y） ，假设r = 0. 5%[9]

　　即： n /m ≤ （0. 1 + 2y） / （0. 1 + y）

　　由于y≥0，但m， n， y都不确定，所以采用哪种方式更

　　经济，要看诉讼时间和企业维护成本的大小。

　　我们不妨将这种计算方法广泛化，推广到一般情况进一步分析：

　　假设合伙企业有资金x元，破产诉讼耗时n个月，每件民事诉讼为m个月，共有p个债权人（债务人不得不参加p次民事诉讼） ，资金闲置成本月利率为r，企业维持成本为每月y元。于是，

　　M1 = xrn + yn ， M2 = xrm + pym

　　当M1 ≤M2，即M1 - M2 ≤ 0 时，应当适用破产程序；反之，当M1≥M2，即M1 - M2 ≥ 0时，适用民事诉讼。

　　M1 - M2 = （ xrn + yn） - （ xrm + pym） = xr （ n -

　　m） + y （ n - pm）

　　由于x， r， y， n均为正数，所以，当只有一个债权人，即p = 1时， M1 - M2 = （ n - m） （ xr + y） ，而xr + y一定为正数，此时程序的选择要考量n与m的大小，即普通民事诉讼和破产诉讼的时间长短，哪个时间短选择哪一个最经济；

　　当p 〉1，即有数个债权人时，M1 - M2 = xr （ n - m） +yn （1 - p.m /n） ， 如果是n ≤m，即破产诉讼时间不长于（即短于或等于）普通民事诉讼时间的情况下，由于n ≤m，则m /n≥ 1，且p 〉1，则p .m /n ≥ 1， 1 - p.m /n≤0，M1 - M2一定为负数，应当适用破产程序。所以，无论债权人有一人还是数人，选择耗时短的诉讼更有效率；如果n 〉m，即破产诉讼时间长于普通民事诉讼，还需要进一步分析：

　　若适用破产程序，要求其损失小于普通程序损失，当M1 ≤M2时适用破产，当M1 ≥M2时用民事诉讼。

　　若M1 ≤M2，即要求xrn + yn ≤ xrm + pym即： n /m ≤ （ xr + py） / （ xr + y）由此可见，程序的选择要看诉讼耗费的时间，除此以外，又要受多个因素的影响，如企业现有资金额、维持成本、债权人数量等。

　　将两种程序的时间比较关系n /m 设定为函数，设f（ x， y） = （ xr + py） / （ xr + y）用微分的方法对变量进行近似处理：

　　当y→0，即企业维持成本很低时， f （ x， y） = 1，即n /m≤1， n ≤m，亦即要求破产诉讼时间短于单次民事诉讼时间。当维持成本很低、甚至可以忽略不计时，破产与民事诉讼哪个耗时最省，选用哪一个最为经济；

　　当x→0，即债务人企业的资产很少时， f （ x， y） = p，即n /m ≤p， n≤pm，亦即要求破产诉讼时间短于全部债权人民事诉讼时间之总和。所以，债权人越多，累计诉讼时间越长，资本损失越大；进一步来说，债权人越多，适用破产程序愈经济。

　　一般情况下，企业资产、维持成本都是存在的。按同样方法分析，可以得出结论：当企业资本一定时，维持成本越高，适用破产程序的可能性越大，即适用破产更加适宜；当企业的维持成本一定时，企业的残留资本越少，适用破产的可能性越大，适用破产更为适宜。

　　通过以上分析，从减少社会资金损失的角度分析，可以得出以下结论：

　　第一，当合伙企业只有一个债权人时，选择用时最少的程序更经济。一般来说，破产程序必须经法定的公告期间， [10]案件审理相对于普通诉讼历时为久，从这个意义上说，在一个债权人的情况下，不宜适用破产程序；

　　第二，当债权人有数人时，如果破产程序时间相较于单次普通诉讼时间之累计为短，那么适用破产程序更经济；如果相反，仍需进一步分析；

　　第三，当企业的维持成本很低甚至可以忽略时，适用诉讼时间短的程序；

　　第四，当存在企业维持成本且大到不容忽略时，债权人人数越多，适用破产程序越经济；

　　第五，就合伙企业而言，其残留闲置资产较少，更适宜采用破产程序。

　　由此可见，破产制度本身并不直接产生价值，它的效率体现为减少交易费用的制度成本，因此，破产法效率的提高主要是通过降低破产法成本而得以实现的。由于企业的维持成本、闲置资金的存在，缩短破产案件的审理时间，是减少社会资源损失的根本办法。所以，对于合伙企业，破产制度设计上必须本着“效率”原则，加快案件审理的节奏，减少资金损失就是挽救了企业资产，从而减少了合伙人的个人压力，提高了资金的使用效率。

　　与民事执行制度相比较，在合伙企业实行破产制度不仅能够发挥其传统上的债务免除和公平实现债权的功能，而且能够有效减少合伙人和社会的经济损失，促进资金的流通增值。长久以来，我们过于关注破产制度的实体价值，而对于其在程序上所具有的价值未能给予应有的研究和分析。特别是针对合伙企业，如果对这一功能没有充分认识，就非常容易被它的“连带责任”方式所局限，从而质疑甚至是否认合伙企业破产制度的价值，或者从另一角度，片面强调破产制度，而否认普通民事执行制度，这对于社会整体经济利益和个别企业及其利害关系人来说，无疑都可能造成巨大损失。本文仅探讨了合伙企业及其合伙人有足够资产清偿债务的情况，当然，也可能发生不足清偿的情况，而本文的分析也适用于后者。（来源：中国民商法律网）

　　注释：

　　[1]张晨颖：《破产制度价值研究》，载《北京大学学报（哲学社会科学版） 》2003年第6期，第72页。

　　[2]民事执行与破产制度在具体制度上的差异体现在保护范围、执行原则、结案方式等方面，本文仅探讨两种诉讼形式造成的程序利益的差别，实体方面的内容不在本文讨论范围内。

　　[3]孙林：《法律经济学》，中国政法大学出版社1993年版，第212页。

　　[4]对于合伙人而言，诉讼成本低、企业资产损失小，企业清偿比例大、个人责任小；对于债权人来说，还款及时、比例高，可能被豁免的债权数额小。

　　[5]  [美]麦克尔·D·贝勒斯：《法律的原则——一个规范的分析》，大百科全书出版社1996年版，第26至31页。

　　[6]这里的“福利”是经济学概念。

　　[7]此时为了着重分析诉讼程序的选择条件，我们只能假设债权人和合伙人都是理性经济人，都有能力充分使用资金，他们的资金利润率是相同的，风险也是相同的，至于其真实情况则不在本文的讨论范围。

　　[8]此处的ym指B诉讼过程中的企业维持成本。由于企业不再经营，其维持成本与以前相比可能增加、可能降低，无法一概而论，此处仅为说明问题，且认为均为y.

　　[9]银行贷款利率根据贷款时间长短、贷款种类的差别有所不同，大致在年利率5. 58% - 6. 84% ，为便于计算起见，设为年利率6%，月利率0. 5%.资料来源： http： / /www. icbc. com. cn /other / rmbcredit. jsp.

　　[10] 《民事诉讼法》第200条第2款规定：“债权人应当在收到通知后三十日内，未收到通知的债权人应当自公告之日起三个月内，向人民法院申报债权。 . . . . . ”《企业破产法》第45条规定债权的申报期为三十日至三个月。

　　清华大学法学院 ·张晨颖