《信息网络传播权保护条例》之条款评析
周小伟
 
 
第一条           规定了信息网络传播权的主体为著作权人、表演者以及录音录像制作者；其次规定了权利的使用与社会利益的平衡原则。但是如何掌握这个度，著作权法与本条例以及计算机软件保护条例均未规定。
第二条           规定了信息网络传播权两项权利：一是许可权；一是获得报酬权。其指涉的对象是作品、表演以及录音录像制品。
获得报酬权能不能不规定在该条例中？
（1）从逻辑上看，在提供作品过程中，权利人完全可以因为对方不同意支付报酬而不许可对方使用，从而维护自己的获得报酬权。但是（2）如果条例没有规定该报酬权，那么一旦发生侵权，权利人的请求基础就受到阻止。因为请求基础在于权利人利益受到侵害，并且有请求的权利（诉讼法已有规定）和请求的基础。因此，获得报酬权规定是完全有必要而且是必须的。
第三条           依法禁止的作品、表演和录音录像制品有无著作权和相关的邻接权？
（1）有。但是法律不予以保护。因为他属于被禁止提供的范畴。就如同过了诉讼时效的权利一样，当事人可以起诉，但是法院不予保护该实体权利。该条例是以实体法规定有著作权的作品不予保护的情况。
（2）没有。依法禁止的作品就是没有著作权的作品。
笔者认为，依法受禁止的作品有著作权，原因：（1）从法条来看，依法禁止的作品不受本条例保护。此处的作品，应当然解释为作品的著作权，因为作品作为一个物品，其物体本身不受著作权法保护的。不仅依法禁止的作品，就是不被禁止的作品的物权也非本条例保护的范畴。（2）从逻辑上看，依法禁止的作品（著作权）不受本条例保护，那么受什么法律法规的保护呢？该条例没有说。换句话说，它可能还受其他法律法规的保护。本条例包括著作权法在此留下了让人回味的地方！（3）有著作权而地不到保护，这样的作品要著作权来干吗呢？笔者认为著作权是个时代的产物。每个时间段可能被禁止的客体不同。当时机成熟时，原来被禁止的作品很可能受到保护。到那时，我们是宁愿说该作品著作权得到某法保护还是愿意说该作品由于某法而有著作权呢？（4）从自然法的角度看，人人都有创作作品的自由。他人都应当尊重这种作品创作的自由与权利，不得抄袭、剽窃。因此创作出的作品的著作权就当然的存在。只是国家为了其自身的某种目的而不保护而已。例如为了自己统治不保护攻击自己言论等等。比如在美国攻击某个政党的文章可能得到保护，但是在中国攻击中国共产党的文章就的不到著作权法的保护。（5）其实，被禁止的作品，如果地不到传播，这样的作品被禁止是没有必要的。换句话说，不受保护的作品其实是被禁止传播的作品包括被抄袭和剽窃。
第四条  技术保护措施与合理使用的冲突？
        根据该条例第26条规定，技术措施，是指用于防止、限制未经权利人许可浏览、欣赏作品、表演、录音录像制品的或者通过信息网络向公众提供作品、表演、录音录像制品的有效技术、装置或者部件。
        在法律上，技术措施究竟是什么性质？学术上颇有争议。技术措施是权利人保护自己的一种技术手段。这种保护与民法上的自救行为和刑法上的正当防卫有某种相似之处。即除去侵权或者纠纷发生后的通过行政或者司法手段救济的方式之外的自助行为或者在犯罪行为发生时的自助行为，其目的是保护自己合法权益不受侵害。
笔者认为，自助行为保护自救行为和预防行为。前者是在侵害行为发生之时或者发生后；后者是指在侵害行为发生之前，属于预防行为。技术措施就是在未发生侵害时权利人的一种自助行为，属于预防行为。虽然从某种角度上来说，权利人利用这种预防行为即自助行为达到其某种商业的目的。但是笔者认为即使这样，我们也应该赋予权利人有这种权利去维护自己的著作权权益手段。从这个角度上来说，它是不同于著作权中所说的邻接权的，因为它仅仅是一种保护手段。
根据著作权法第47条第（六）规定，未经著作权人或者与著作权有关的权利人许可，故意避开或者破坏权利人为其作品、录音录像制品等采取的保护著作权或者与著作权有关的权利的技术措施的，法律、行政法规另有规定的除外。该条款出现在著作权法法律责任项下。即对于这种故意破坏或者避开的行为，侵害人应当承担民事、行政或者刑事责任。既然侵权人要承担法律责任，那么可以“反推”出权利人必然有被侵害的基本权利——保护作品、录音录像制品的技术措施的权利。如上所述，这种技术措施实际为权利人的自助行为，而不是著作权的邻接权。换句话说，在民事权利中，自助行为是法律当然允许的。只是这种自助行为是有限制的。《信息网络传播权保护条例》在第4条规定了权利人有权利采取技术措施。从权利设置合理性的角度上看，应该说这是对著作权法的一种完善。因为从法律责任推出法律权利的权利设置模式毕竟不是正常的方式。我国的法律是大陆法系的法律体系，权利需要在法律中设置，然后才有根据该权利配置的法律救济手段和方式。因此《信息网络传播权保护条例》重新规定这个权利对著作权法来说应该是一种完善。
     该条例第6条规定了通过信息网络提供他人作品的合理使用制度。合理使用制度涉及以下问题：
（1）该条款规定的意思是合理使用者使用的权利还是使用者免除法律责任的规定。
本条例明确规定“通过信息网络提供他人作品，属于下列情形的，可以不经著作权人许可，不向其支付报酬。”也就是说使用者使用方式属于本条例第6条规定的8种情形，可以不经许可就可以使用，也不需要支付报酬。如果用了其作品，权利人主张没有经过他许可和没有向他支付报酬，那么使用人不承担法律责任。从这种理解看，本条例第6条仅仅是一种免责规定。如果合理使用者有这个权利。那么其实现其权利的途径是什么呢？如果无法实现这个权利，法律赋予该权利的救济方式是什么呢？换句话说，当使用者权利受阻时，其如何主张他的权利？《信息网络传播权保护条例》没有规定。既然没有规定，这种设置权利的规定就是失败的或者不是立法者的立法意图。这种合理使用方式在本条例规定的技术措施的情况下，其矛盾就更加突出！
本条例第12条规定，属于下列情形的，可以避开技术措施，但不得向他人提供避开技术措施的技术、装置或者部件，不得侵犯权利人依法享有的其他权利：
（一）为学校课堂教学或者科学研究，通过信息网络向少数教学、科研人员提供已经发表的作品、表演、录音录像制品，而该作品、表演、录音录像制品只能通过信息网络获取；
（二）不以营利为目的，通过信息网络以盲人能够感知的独特方式向盲人提供已经发表的文字作品，而该作品只能通过信息网络获取；
（三）国家机关依照行政、司法程序执行公务；
（四）在信息网络上对计算机及其系统或者网络的安全性能进行测试。
该条款规定了可以避开技术措施的情形。在以上的四种情形之中，属于合理使用是（一）（二）（三）。第（四）并不属于合理使用的范畴。比较第12条与第6条，我们可以看出，立法者在避开技术措施问题上持非常谨慎的态度，严格限制避开技术措施的行为。例如第12条（一）（二）规定“只能通过信息网络获取”。第6条中有些情形下的使用者并不能避开技术措施。如此规定，如果避开不了技术措施，使用者有如何享有合理使用呢？
从以上分析看，合理使用者的“合理使用”实质是一种免责规定。而不是其享有权利。本条例所规定的技术措施并没有对所有合理使用者规定“避开”行为，对于其中某些能避开技术措施的合理使用，本条例也规定了严格的限制。
因此，我们不应当把第6条认定为是合理使用者的权利，而仅仅是一种可以免责的情形。
（2）权利人通过信息网络传播其作品、表演或者录音录像制品可以是自己进行也可以许可别人进行。然而，实践中经常是权利许可别人进行信息网络传播，采取技术措施的权利却没有授予被许可人，但是被许可在网络传播中却采取了技术措施。对于这种情况，技术措施能否有《信息网络传播权保护条例》所规定的法律地位？根据第4条规定，由于网络服务提供者不是权利人，因此，信息网络服务提供者并不能享有采取技术措施的权利。权利把信息网络传播权授予网络服务提供者，网络服务提供者能否当然的获得采取技术措施的权利呢？
从目前信息网络上的技术措施看，技术措施并不单单指保护著作权的技术措施，它可能还包括为保护商业秘密、会员资格、国家秘密等而设置的技术措施。为这些而设置的技术措施当然地也存在需要保护的问题。对于技术措施在信息网络上法律地位究竟如何，目前还没有一个统一的规定，都零散的分布在各种规定中。从这些规定看，技术措施的合法权利都来自对正当合法权益的保护。技术措施的权利是一种衍生物。
第五条 权利管理电子信息（略）
第六条 1、传播行为是使用行为之一。但是要严格区分本条款与著作权法第22条之规定。
       2、根据本条例第十条规定，在合理使用中，通过信息网络提供作品，如果作者事先声明不许提供，那么除本条款（一）——（六）和第七条之外，（七）（八）是不能通过信息网络提供作品的。
第七条 公共文化机构通过信息网络提供馆藏作品的规定
1、   该条款平息了长久以来关于网络上数字图书馆信息网络传播行为的争论。该条款对网络提供图书馆服务行为目的规定很清楚没有直接或间接的获得经济利益。由此把大部分打着图书馆旗号的商业性、半商业性或者间接获取经济利益的组织屏弃在该合理使用制度之外；
2、   由此规范了网络传播行为，明确了传播方与权利人、使用人之间的关系；
3、   该条款并没有倾向于呼声较高的扩大合理使用或者法定许可使用的范畴。至于有人认为这个平衡了著作权人与信息网络传播者之间的权利，这仅仅是句口号。无法用实证的数据来证明这种做法就是平衡了相关方的权利。显然今后以获取经济利益为目的的公司、企业是不能享有该项规定权利的。
第八条              远程教育的法定许可
第九条              关于为扶贫通过信息网络提供作品的规定
1、该条例没有规定公告的地方，包括在什么期刊或者什么样级别的网站上公布。从目前适合公布的条件看，在受众不广泛或者地方性的期刊或者网站上公布，是达不到征求著作权人的意见的。是无法有力保障权利人的利益的。
2、但是，从这条我们看出，可能有另外一层意思，即公告只是履行一个向社会公开的程序，让这种不直接或者间接获取经济利益的做法得到认可。虽然在扶贫中做这样的事情的确比较难，但是该条款之规定给这种做法提供了一个免责的空间。所以该条款处于公共利益的角度，针对特定人群的服务特殊规定是有必要的。所以该条款像第六条规定的合理使用制度一样，仅仅是一种具备该条件就可以免责的规定，并非一种权利。
第十条   规定了通过信息网络提供作品的限制性条件。
第十一条 作品信息网络传播权延伸到表演和录音录像。
第十二条  在第四条规定了权利人采取技术措施的权利，本条款对该权利进行限制，在以下四种情况下，权利人需要接受其技术措施别避开：
   （一）为学校课堂教学或者科学研究，通过信息网络向少数教学、科研人员提供已经发表的作品、表演、录音录像制品，而该作品、表演、录音录像制品只能通过信息网络获取；
（二）不以营利为目的，通过信息网络以盲人能够感知的独特方式向盲人提供已经发表的文字作品，而该作品只能通过信息网络获取；
（三）国家机关依照行政、司法程序执行公务；
（四）在信息网络上对计算机及其系统或者网络的安全性能进行测试。
     以上四种情况，对避开行为规定较为严格。但是要注意本条与第六条合理使用的关系：
1、   属于第六条规定合理使用范畴，不是当然地可以避开技术措施；
2、   能避开技术措施，又属于第六条规定的合理使用的，是“为学校课堂教学或者科学研究，通过信息网络向少数教学、科研人员提供已经发表的作品、表演、录音录像制品，而该作品、表演、录音录像制品只能通过信息网络获取；不以营利为目的，通过信息网络以盲人能够感知的独特方式向盲人提供已经发表的文字作品，而该作品只能通过信息网络获取；国家机关依照行政、司法程序执行公务”。并且有严格限制：“该作品、表演、录音录像制品只能通过信息网络获取”。
3、   对于进行计算机及其系统或者网络安全性能进行测试可以作为避开技术措施的一种情况，仅仅是规定出了该技术措施被避开，而不是规定了该技术措施保护的作品在该种情况下被避开后可以被任意使用，如果要使用，还必须遵守著作权法相关规定进行。
4、   本条款仅仅适用于“避开”行为，对于破坏、进口或者制造行为没有规定。但是要合理使用该避开行为，就可能涉及制造或者进口的行为，当这种进口或者制造行为成为“避开”行为的从属行为时，进口或者制造行为能否被合法化。这可能要具体案例来分析。
第十三条与《互联网著作权行政保护办法》不同之一，本条例只提供一个传播者概念——信息网络服务提供者。该概念究竟指互联网哪个服务商或者角色。法律并没有直接明确规定。而是从其提供的行为上做出其相关行为的规定。
至于本条，在没有指明该网络服务提供者究竟为谁时，这里的“信息网络服务提供者”能否包括电信基础运营商在内的信息网络各个环节的服务者？在实际办案中，电信基础运营商往往是最需要配合行政管理者的部门。因为服务器以及相关信息都在其处备案。根据本条字面意思看，著作权行政管理部门为了查处侵犯信息网络传播权的行为，可以要求网络服务提供者提供涉嫌侵权的服务对象的姓名（名称）、联系方式、网络地址等资料。当在其处备案的服务对象侵权，特别是网络信息服务提供者又是该信息提供者的时候，电信基础运营商应该提供相关的信息资料。
并且与办法不同支出还在于：办法规定了网络服务接入者的义务，但是没有规定该义务启动的程序条件。而且在法律责任规定中也没有网络接入者没履行记录服务对象呼叫号码等信息的法律责任。条例在第25条明确规定了网络服务提供者不配合著作权行政机关查处侵权行为的法律责任——行政责任。
第十四条至第十七条规定了权利人与服务对象之间的“通知与删除”程序
     这四条规则与《互联网著作权行政保护办法》的通知规则相似或者直接来源与办法的规定。但与办法比较，本条例少了一个规定，即如果权利人和服务对象没有按照本条例规定的方式和内容提供通知时，其提供行为是否有效？对于这个问题，办法有明确规定，视为没有通知。由此，也可以看出，在办法中，信息网络服务提供者有审查通知与反通知内容和形式的义务，否则如果提供不实，其错误删除要承担法律责任。在条例中没有办法中这条规定却在第24条规定了因权利人错误行为导致网络服务提供者错误删除或者断开的行为，权利人应承担责任的固定。从反面也就规定了了如果权利人没有错误，错误删除或者断开造成服务对象损失的，网络服务提供者应当承担责任。

第十八条与第十九条 侵犯信息网络传播权与破坏信息网络传播权保护秩序应承担的法律责任。
1、   第十八条规定了三种责任——民事责任、行政责任和刑事责任；第十九条规定了二种责任——行政责任与刑事责任。从行政责任上看，有以下不同：
（1）         处罚的前提有差异：第十八条规定了“同时损害公共利益”；第十九条没有这样的规定。如果出现其规定的三种情况就视同为行政机关可以进行行政处罚—— 隐含损害了公共利益——这是行政力量介入的基本条件。
（2）         从行政处罚手段看，第十八条规定了责令停止侵权，没收违法所得，10万元以下罚款。以及没收计算机等设备；第十九条规定了警告、没收违法所得没收破坏技术措施的装置或者部件以及计算机等设备，罚款10万以下。
（3）         从处罚的对象看，第十八条与第十九条规定有所不同：

项目 内容	第十八条	第十九条	备注
作品	通过信息网络擅自向公众提供他人的作品、表演、录音录像制品的	通过信息网络提供他人的作品、表演、录音录像制品，获得经济利益的	A.前者不论获利否；后者强调获利行为。
技术措施	故意避开或者破坏技术措施的	故意制造、进口或者向他人提供主要用于避开、破坏技术措施的装置或者部件，或者故意为他人避开或者破坏技术措施提供技术服务的	B.前者直接侵害权利人利益；后者仅仅是为侵权准备行为
权利管理电子信息	故意删除或者改变通过信息网络向公众提供的作品、表演、录音录像制品的权利管理电子信息，或者通过信息网络向公众提供明知或者应知未经权利人许可而被删除或者改变权利管理电子信息的作品、表演、录音录像制品的	无	C.前者直接侵犯权利人信息管理行为，属于民事之间的侵权行为。
扶贫	为扶助贫困通过信息网络向农村地区提供作品、表演、录音录像制品超过规定范围，或者未按照公告的标准支付报酬，或者在权利人不同意提供其作品、表演、录音录像制品后未立即删除的	为扶助贫困通过信息网络向农村地区提供作品、表演、录音录像制品，未在提供前公告作品、表演、录音录像制品的名称和作者、表演者、录音录像制作者的姓名（名称）以及报酬标准的	D.前者主要指超过范围、不付费、不删除；后者指涉在公共总未公布作品名和作者名以及报酬标准。
其他	通过信息网络提供他人的作品、表演、录音录像制品，未指明作品、表演、录音录像制品的名称或者作者、表演者、录音录像制作者的姓名（名称），或者未支付报酬，或者未依照本条例规定采取技术措施防止服务对象以外的其他人获得他人的作品、表演、录音录像制品，或者未防止服务对象的复制行为对权利人利益造成实质性损害的	无	E.前者主要指未指明作品名、作者名以及未支付报酬、未采取措施以及未防止实质侵害

 

从上表可以看，第十八条主要涉及权利人和侵权人个人与个人之间的侵权行为；后者从规定的内容上看，除了技术措施一项外，其他也可以归在个人与个人之间的侵权行为之中。例如A中提供作品在第十八条可以获得经济利益也可以没有获得，获得经济利益多少可能成为民事责任、行政责任或者刑事责任赔偿或者处罚加大的情节。但是第十九条明确规定一旦获利，即可以依据该条进行行政处罚，情节严重者可以追究刑事责任。在D中，如果第十八条规定与第十九条规定有所不同的话，那么在规定内容上看，第十九条规定与第十八条第五项规定就有相似之处，为什么就能单独把第十九条第三项单列出来作为破坏信息网络传播权秩序的行为呢？况且，该条第三项规定并没有明显的破坏信息网络传播权秩序的行为，那立法者的意图是什么呢？首先，第十八条与第十九条规定的行为或者事实都侵犯了权利人利益（第十九条第一项不明显，但是从目的上来看，完全是为了侵犯权利人利益的），从目的解释论的角度上看，第十九条是破坏了信息网络传播权保护秩序。这里的“秩序”是指什么呢？秩序有社会秩序、治安秩序、环境秩序、经济秩序、法律秩序等等。显然，违法行为都是破坏了法秩序。这里秩序只能是破坏了社会秩序，在社会人群中造成了很坏的负面影响。从第十九条第一项规定看，该违法行为后果涉及面不特定人，侵害的权益也不定或者非常大。第二项中规定，应该理解为在通过这种传播去获取经济利益的目的指引下，去传播作品。不是仅仅指有获取了经济利益这种侵权事实。比如个人上传别人的作品获得稿酬。因此它的后果是波及面处于不特定状态的情形下，对社会造成的负面影响很大的。第三项为扶贫没有提前公告的。只有同时具备没有公告作品名、作者名和稿酬标准才会以该条处罚。这种细微的规定是不同于第十八条第五项的。没有公告意味着传播者没有经过允许、不想支付报酬或者按照自己一方意思来支付。这种都严重破坏了社会的公平秩序，而且为扶贫服务带来了很坏的影响。法律规定坚决制止打着扶贫旗号来损害他人利益的行为。
但是第十九条也还是存在很大问题的，因为在违法行为之中，当数量极少时，贸然进行行政处罚。这不符合行政处罚的基本法理。也与著作权法、计算机软件保护条例等一系列动用行政处罚措施的规定不一致。
第二十条至第二十三条  规定了网络服务者自动接入或者对传输服务、自动存储、提供信息存储空间以及搜索或者链接服务的免责条款。这些规定被称为网络服务者的“避风港”。对保护网络信息传播以及传播者的权利，促进网络文化信息产业的发展。
第二十四条 略
第二十五条略
第二十六条  本条例中中的技术措施与破坏计算机信息系统罪中所说的信息系统是否相同或者有交叉的地方？该问题将在著作权相关刑事犯罪中论及。
第二十七条略
关于著作权法、计算机软件保护条例以及本条例中涉及的犯罪，笔者另文论述。