【摘要】网络服务提供者在接到有关权利人符合法定条件的侵权警告等书面通知后负有实施初步救济的义务；服务对象的“恢复权”优于权利人的“删除权”；争议内容是否侵权由权利人与服务对象之间依法解决；网络服务提供者拒绝履行“对冲”保护义务的，应当承担侵权责任。
【写作年份】2009年

【正文】
         【精品案例】   　　《夜.上海》系由激动集团北京激动影业有限公司、日本电影眼娱乐株式会社和观世（北京）文化有限公司联合摄制的电影作品，该电影于2007年7月公映。日电娱乐会社和观世公司曾分别于2007年3月9日、3月12日向激动影业公司出具授权书，内容为：“日本电影眼娱乐株式会社和激动影业公司、观世（北京）文化有限公司联合出品、摄制的电影《夜.上海》之中国国内（不含港、澳、台地区）全部版权归激动影业公司所有。激动影业公司有权自行安排一切上述区域内的电影版权销售及影片发行工作”。   　　2007年7月，激动影业公司发现广州千钧网络科技有限公司、北京我乐信息科技有限公司和广州我乐信息科技有限公司在未经许可且未支付报酬的情况下，在其共同经营的“www.56.com”网站上向用户提供《夜.上海》的在线播放服务。56网的注册者和所有人是千钧网络公司，该网站为网络用户提供视频分享服务。激动影业公司于2007年8月15日对56网提供《夜.上海》的在线播放等情况进行了公证证据保全。   　　此后，激动影业公司曾分别于2007年8月27日和2008年3月21日向广州我乐公司发出通知函，要求其停止在56网上播放《夜.上海》、赔礼道歉及赔偿损失，函件中附有其联系方式、地址和公映许可证复印件。但广州我乐公司、千钧网络公司和北京我乐公司均未做出回应，也未采取删除并停止有关被控侵权资料的在线传播服务措施。激动影业公司遂将上述三公司涉诉，认为其共同侵犯了激动影业公司的信息网络传播权，要求其立即停止上传电影《夜.上海》，中断在线观看，并连带赔偿经济损失。   　　三被告的基本抗辩理由是，激动影业公司不是涉案电影的著作权人，其无权主张涉案电影的信息网络传播权；三被告只是向服务对象提供信息存储空间服务，涉案电影系由网友上传，故三被告本身没有实施侵权行为；且在经营中已经尽到了必要的注意义务，没有改变网友上传的作品内容或从中直接获利，主观上没有过错。
　　
　　一审法院认为，根据涉案电影的署名情况及有关权利人的授权，足以认定激动影业公司享有《夜.上海》一片在中国大陆地区的全部著作权，故有权单独主张该影片的信息网络传播权，对千钧网络公司认为激动影业公司无权主张信息网络传播权的抗辩观点不予支持；在激动影业公司两次致函的情形下，被告方均未履行删除义务，主观过错明显，应共同承担赔偿责任。   　　千钧网络公司以与原抗辩主张基本类似的理由上诉，二审法院维持了一审判决。   　　【法义精研】   　　信息网络传播权系由著作权中的发表权、复制权、发行权等权能派生出来并在网络环境下获得法律保护的一种独立的知识产权。   　　网络服务提供者的“对冲”保护责任规则   　　现行网络传播权制度规定，在网络服务提供者履行“对冲”保护义务后即可免责，否则应当承担侵权责任。这是由于网络服务提供者要先后面对来自权利人和服务对象不同的权利要求而设定的一种比较合理的法律责任分配规则。本案中，原告激动影业公司是主张信息网络传播权的权利人，被告方是网络服务提供者，上传涉案电影的网民是被告方的网络服务对象。   　　网络服务提供者一般要面对的第一层面的权利要求是有关权利人的“删除请求权”。当权利人认为网络服务提供者的服务所涉及的作品及信息资料侵犯自己的信息网络传播权的，可以向该网络服务提供者提交书面通知，要求其删除该作品及有关信息资料，或者断开有关服务链接。这就是权利人的“删除请求权”。当然，权利人在行使该项请求权时应当对通知书的真实性负责并应当符合法定条件，即表明权利人的姓名（名称）、联系方式和地址；明确指出要求删除或者断开链接的侵权作品、表演、录音录像制品的名称和网络地址；指控他人构成侵权的初步证明材料。   　　网络服务提供者对上述符合法定条件的删除请求权没有拒绝的权利，也没有进行实质性审查的责任且负有提供初步保护的义务，即应当立即删除涉嫌侵权的作品及信息资料，或者断开服务链接，并同时将通知书转送给网络服务对象或者在无法转送的情形下将通知书的内容在信息网络上公告。   　　网络服务提供者在对权利人履行完毕上述初步救济的保护义务后，使得网络服务对象产生了一项新的第二层面的权利，即对被删除作品、信息资料及服务链接的“恢复请求权”。其在行使“恢复请求权”时应当符合法定条件并应当对其书面说明的真实性负责。此时，网络服务提供者在接到服务对象的书面说明后，立即产生了一项法定的“对冲”保护义务：即应当恢复被删除的作品及信息，恢复被断开的链接服务，同时将服务对象的书面说明转送权利人。此后，权利人不得再行使同类性质的请求权。   　　也就是说，网络服务提供者对权利人和服务对象双方负有履行“对冲”保护的义务。但必须指出，服务对象的“恢复请求权”效力优于权利人的“删除请求权”，至于在网络服务提供者履行完毕该“对冲”保护义务后双方之间仍存在权利争议的，则应当由双方通过合法途径解决，与网络服务者已经无关。   　　网络服务提供者的侵权责任构成因素   　　对网络服务提供者的责任构成制度最初是由司法解释作出规定的，后被国家版权局、信息产业部发布的《互联网著作权行政保护办法》及国务院颁布的《信息网络传播权保护条例》所吸收和完善。根据有关行政立法的规定，网络服务提供者在面对权利了人的“删除请求权”和服务对象的“恢复请求权”时具备下列几类情形的，应当承担侵权责任：   　　一是未经权利人许可而自主选择和上传有关侵权作品及信息资料；   　　二是擅自改变服务对象上传的有关作品、信息资料，损害作品完整权的；   　　三是将指定服务对象所控制的作品及信息资料公开化，导致指定的服务对象以外的其他人可以获得有关侵权作品及信息。因为当有关信息资料只能被指定服务对象提取时，则此时的作品仍处于著作权法“权利限制”制度的保护之中，实际上相当于服务对象个人研究、学习阶段，不具备“传播”的特性，故无法用信息网络传播权制度进行规范。   　　四是在涉及侵权指控时，拒绝向权利人公开网络服务提供者的名称、联系人、网络地址；这一拒绝“披露”实质性的侵权责任人的行为足以表明网络服务提供者的主观故意，故将构成独立的侵权责任。   　　五是明知或应当知道服务对象所提供的作品、信息资料涉及侵权的；   　　六是直接从服务对象所提供作品、信息资料中获得经济利益的；   　　七是在接到权利人符合法定条件的权利要求的书面通知书后，拒绝履行删除涉嫌侵权的作品及信息资料；拒绝实施断开有关服务链接等初步保护义务的救济措施。   　　八是其他应当承担侵权责任的情形。   　　在上述第七项情形中，即在网络服务提供者在接到侵权指控后仍拒绝采取救济措施的，足以推定其具有明显的侵权主观故意，是应当给予严厉规制的一类侵权行为。但其中有一点特殊性，即当该被控侵权作品及信息资料是由网络服务提供者自主选择和上传的，则此时的网络服务提供者具备“对冲”性的抗辩权，即当其认为权利人的要求不成立的，可以拒绝履行删除义务，至于有关争议内容是否确实构成侵权则应当由有关司法裁判来确认。   　　【案例点评】   　　本案中，激动影业公司在发现56网未经许可传播其在大陆地区享有全部著作权的电影作品《夜.上海》后，曾两次向我乐公司发出书面通知，要求其停止播放、赔礼道歉并赔偿损失。由于被告方属于公司治理结构混同的关联企业，故针对其中一方的“通知”应当视为对被告方全部主体均具有效力。而且，激动影业公司在权利要求书中提供了权利人的联系方式、地址及电影公映许可证复印件，故应当属于符合法定条件的权利要求。对此，我乐公司方面本应履行初步保护的救济义务，但其怠于对激动影业公司的权利要求采取救济措施，因此应当承担独立的侵权责任。   　　另一个值得注意的问题是，被告方除了拒绝履行初步保护义务外，还未“披露”上传侵权作品的服务对象的有关信息资料，导致激动影业公司无法追究真实侵权行为人的非法传播责任，这也是被告方应当承担独立侵权责任的一个重要因素。因此，两审法院对本案网络传播权争议的有关实体处理结论是符合现行立法价值取向的正确判决。   　 中国律师网   　　师安宁 法律硕士 北京大成律师事务所高级合伙人
　　最高人民法院《人民法院报》“民商法案例法律诊所”专栏特邀主持人及专家撰稿人。
　　全国首届律师电视辩论大赛“优秀辩手奖”获得者
　　中华全国律师协会民委会委员
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【作者简介】
师安宁，法律硕士，北京大成律师事务所高级合伙人。