一、交付在物权法与合同法上的不同意义
从法制史和比较法两个方面观察，交付规则在物权法和合同法中都是存在的，但这一规则在这两个法律领域中是否具有相同的意义呢？ 许多人没有作这种思考，因而长期以来学术界就围绕观念交付是否能够作为动产物权变动的公示方式存在很大的分歧：对简易交付来说， [3]出让人在转让动产物权之前，受让人已通过委托、借用、租赁等方式而实际占有了该动产，采用简易交付并没有使占有状况发生改变，占有的公示效果仍然存在，因此，依简易交付移转动产物权不会影响物权移转的公示效果即简易交付能够成为动产物权变动的公示方式[4] .而占有改定、[5]指示交付， [6]是否能够形成一种公示方式，学者间存在两种截然对立的观点，一为肯定说[7] [8] ，一为否定说[9][10] .我是赞同否定说的。肯定说的问题是混淆了交付在物权法上与合同法上的不同意义。现代法必须区分合同法上交付和物权法上的交付，交付在物权法上和合同法上的法律意义不同，不能将二者混为一谈。[11]
首先，在物权法中，交付是作为物权变动的一种公示方式，要通过交付这一能够为世人所认识的外观现象表彰物权的变动，只有能够起到这种作用的交付方式方可适格。而在合同法中的交付只是合同的履行行为，完成交付就是履行合同，因此，无论是现实交付还是观念交付，都无不妥。
其次，物权法对于交付注重的是交付的结果，一般不考虑交付的过程，换言之，主要考虑是否实际发生了占有的移转。所以在物权法中，交付作为一种公示方式，必须与占有联系在一起。即使先前交付了，而后来没有占有，也不能发生物权变动。即使交付过程存在着瑕疵，已经交付的也可以发生物权的变动。而合同法注重交付的过程，如果在交付过程中存在瑕疵，都可能构成违约。故而，合同法中的交付不必一定为占有的现实移转，只要符合合同的约定，均得为之。
最后，正因为上述两点区别，物权法上的交付只能作为动产物权的变动公示方式，不动产的交付没有物权变动的公示意义。而合同法上的交付则不必区分动产和不动产，只要依照合同的约定完成交付行为即可。
基于此种认识，我更进一步坚定了占有改定、指示交付不能够成为一种公示方式的观点。[12]尽管我国物权法规定了指示交付、占有改定，但从科学的层面而言，物权法的这一规定是欠妥当的，应当将全部的交付规则规定在民法总则中而不是在物权法中，物权法在物权变动一章中只宜确认现实交付和简易交付作为动产物权变动的公示方式。换言之：对于交付的法律含义和具体类型，我们应当维持不变，但是，交付的物权法意义与合同法意义是有差异的，仅认可部分交付类型为物权公示的方式，并不否认这些不能成为物权公示方式的交付类型在合同法中的意义。[13]
二、交付的生效
交付从何时起发生效力，应当区分现实交付和观念交付予以确定。
就现实交付而言，由于其属于表意行为与事实行为的结合，即交付行为由两部分构成：其一，交付动产的意思表示； [14]其二，移转动产的占有。二者缺一不可。我国现行立法尽管没有意思表示的专门规则，但按照意思表示的法理和合同法的规定，交付动产的意思表示，如果是对话形式的则在受交付人所了解时发生效力，如果是非对话形式的则在到达受交付人时发生效力。这里的占有移转显然仅仅是动产在空间上变换了不同的控制人，即从交付人控制变换成受交付人控制，该事实的完成即占有移转的完成。占有移转一旦完成即发生法律拘束力。交付的这两个要素中，占有移转的要素处于主导地位。基于占有的外观法理，单纯的交付动产的意思表示并不产生交付的效力，只有占有移转的完成才能认定为现实交付的完成，而从占有移转的完成一般也可以推定出交付人交付的意思表示已经到达。故而，在现实交付情形，不存在交付的撤回问题。
而就观念交付而言，由于其不需要移转动产占有的要素，即交付行为仅以交付动产的意思表示为已足，因此，交付动产的意思表示的生效即为观念交付的生效。撤回交付动产的意思表示则无疑义，概依意思表示撤回规则而为适用。
交付一旦生效，即对当事人产生拘束力，当事人就不得任意变更或者撤销交付。这是因为，已经完成的交付，表明已经按照交付当事人的意思向社会公开了物权变动的事实，基于诚实信用原则的要求，即使原来的意思表示有误或者存在虚假的内容，当事人也不得提出与生效的交付相反的表示， [15]当事人必须尊重和维护交付的稳定性。诚然，交付的这种拘束力也不是绝对的，在未采物权行为理论的我国， [16]按照学术界和实务界的普遍观点，动产物权变动的原因无效或者被撤销时，交付的动产在能够返还原物时必须返还原物。从本质上观察，此即交付的撤销。
值得进一步指出的是，交付当事人自己不得撤销交付，当事人意欲否定交付的效力时，惟依法向法院或者仲裁机构提出物权变动原因的无效或者撤销的请求，由法院或者仲裁机构依法做出物权变动原因的无效或者撤销以及撤销交付的判决或裁决。申言之，交付的撤销权在法院、仲裁机构而非交付当事人。依据我国物权法第106条确定的善意取得规则，在发生善意取得的情形下，交付的撤销即不得为之。
三、交付形成力的适用
按照物权法的一般学理，交付具有对于动产物权变动的生效要件的效力，此称为交付的形成力。[17]物权法第23条规定：“动产物权的设立和转让，自交付时发生效力，但法律另有规定的除外。”由此可见，交付是动产物权的设立和转让的生效要件，而动产物权的变更和消灭，则不是通过交付而是通过占有来公示的。[18]换言之，我国物权法确立了动产物权变动的形式主义模式。具体而言：一是动产物权的设定。这主要表现在质权的设定方面，必须以移转占有即交付为要件，只要动产已完成实际交付便可设立质权。二是动产物权的转让，即动产所有权的移转。
现在问题是，如何解释物权法第23条中的“法律另有规定的除外”。在我看来，“法律另有规定”，主要包括以下几种情形：
（1）物权法第25 - 27条规定的三种观念交付形式。因而，物权法第23条所言的“交付”，在解释方法上应采缩限解释，即交付仅指现实交付。[19]
（2）物权法第28、29条规定的动产物权的移转的情况，这些情形下，交付不是动产物权移转的生效要件。[20]
（3）物权法第189条规定，在动产抵押时，应当依法办理登记而不采用交付的方法，但动产抵押权的设立为意思主义，登记仅为对抗要件。
（4）物权法关于留置权成立的规定，留置权的成立依赖于先前对于动产的合法占有，而不是现实交付才产生留置权的成立。[21]
然而，我国民法通则第72条第2款规定：“按照合同或者其他合法方式取得财产的，财产所有权从财产交付时起转移，法律另有规定或者当事人另有约定的除外。”我国合同法第133条规定：“标的物的所有权自标的物交付时起转移，但法律另有规定或者当事人另有约定的除外。”二者均允许当事人约定所有权的转移时间。那么，物权法第23条中的“法律另有规定”是否包含民法通则和合同法的上述规定呢？ 回答应当是否定的。这是因为：
第一，民法通则和合同法颁布在先，物权法颁布在后，按照法律适用的基本规则，应当适用物权法的规定而不是民法通则和合同法的上述规定。
第二，民法通则和合同法均没有交付的具体规定，而理论界和实务界所言之交付一般是指现实交付，“当事人另有约定”主要是指当事人约定“观念交付”的情形，此三种情形下，所有权不是在占有的现实移转时发生转移，而物权法已经将这三种交付的特殊情形列为“法律另有规定”的范围，因而，不应当再属于“当事人约定”的范围。
第三，正如前文所言，交付在物权法上的意义不同于其在合同法上的意义，在合同法上的交付不是物权变动的公示方式而是当事人履行合同的行为，“当事人另有约定”除了约定“观念交付”外，还可以约定在标的物交付后的某一时间转移所有权，如所有权保留的分期付款买卖，而在所有权保留的分期付款买卖中，买受人的占有不属于所有权人的占有，但也不属于简易交付，此种交付并不公示所有权的移转。因此，也不应当再使其成为动产物权包括所有权设立、让与的公示方式。
四、准不动产交付及其登记的效力协调
船舶、航空器、机动车等因价值较大，民法理论上称之为准不动产，世界各国一般对之适用不动产法律规则。[22]按照我国物权法第6条的规定，不动产物权的设立、变更、转让和消灭，应当依照法律规定登记；动产物权的设立和转让，应当依照法律规定交付。船舶、航空器、机动车本质上还是动产，其物权的设立和转让当以交付为公示方式，其物权的变更、消灭的公示方式是什么，物权法该条文并不明确。物权法第24条规定，船舶、航空器和机动车等物权的设立、变更、转让和消灭，未经登记，不得对抗善意第三人。[23]相对于物权法第6条而言，第24条属于特别规定。可是，物权法第24条规定的登记效力为登记对抗要件主义，并没有明确其物权变动采用何种公示方式。
从解释论的层面分析，船舶、航空器、机动车物权的设立和转让应当适用物权法第23条，具体而言：船舶、航空器、机动车物权的设立和转让，自交付时发生效力，但法律另有规定的除外：“法律另有规定”的情形即如前文所列的4种情形。不过，船舶、航空器、机动车物权的变更、消灭，从交付即占有的移转中不能得到表征，惟通过登记得到公示。因此，准不动产物权变动的公示存在两种方式——交付和登记。如此，便有一个准不动产交付与登记的效力协调问题。
就二者的公示效力而言，登记的公示效力要强于交付的公示效力。其原因恐怕主要在于三个方面：
一是公共权力的介入使得登记具有更大的权威性。登记机关对物权状态进行记载并制作表明权属和客体状况的证书，比占有更容易表征标的物上物权。世人基于对公共权力机构权力来源可靠性的认同以及对于公共权力本身的信赖，从而很自觉地认同“登记的权利即享有的权利”。对登记记载内容的信赖即能更好地保护交易安全。不管登记机关属于哪种性质，这些机关其实都是国家机关，都以国家的信誉和国家行为的严肃性作为保障，使得登记具有取得社会一体信服的法律效力。二是有较严格的程序规则，可信度高。登记要经过申请、受理、审查、记载等几个环节，有着程序要求和程序规则，登记所记载的权利与实际权利吻合性高，公开的信息准确，可信赖性就强。基于对登记内容的信赖而发生的交易，交易当事人的利益就能获得充分的保护。受让人甚至可以不必考虑因为登记错误而对他所获得的预期交易利益的可能影响，他完全可以绝对地信赖登记簿的记载而放心大胆地进行交易[24] .三是登记记载内容的稳定性好，便于世人查阅。根据世界各国的登记实践，登记的内容一经记载就不得轻易更改，如果要更改则要办理变更登记，只要不动产存在，不动产的登记簿就会存在，不得由任何机关销毁。这就对不动产交易的安全提供了切实的保障[25].
因此，我们便可以得出如下的结论：
第一，船舶、航空器、机动车物权的设立和转让，自交付时发生效力，并不是在登记对抗主义立法模式下的意思主义的物权变动。换言之，即使适用登记对抗主义，只要法律没有特别规定，准不动产物权的变动还是必须交付，没有完成交付就没有完成其物权的公示方法，也不能将准动产物权和债权区别开。
第二，船舶、航空器、机动车物权的变更、消灭，应当依法办理相应的登记，即使是船舶、航空器、机动车灭失发生的物权消灭，权利人也应当到登记机关申请注销登记。
第三，船舶、航空器、机动车物权的设立和转让，在交付后的事实状态——占有与登记不一致时，当以登记为准。但是，如果登记权利人在办理登记之前，就知道该财产已经转让，且已经交付并为受让人所占有，则登记权利人就是恶意的，就不能依据登记使其取得物权。[26]
第四，船舶、航空器和机动车等物权的设立、变更、转让和消灭，未经登记，则不得对抗善意第三人。
实践中最值得关注的问题有二：
其一，就船舶、航空器和机动车物权的设立而言，如果设立的是用益物权，当事人没有登记时，根据物权法第6条的规定，由于物权法用益物权编没有具体规定，船舶、航空器、机动车的用益物权应当自交付时设立，登记权利人又将标的物设立用益物权的并且办理了登记，则应当适用物权法第24条，占有标的物的用益物权人不得对抗登记簿记载的用益物权人的权利主张；如果设立的是抵押权，当事人没有登记，根据物权法第180、187条的规定，动产抵押权从抵押合同生效之日起设立，非经登记不得对抗善意第三人，此种情形下取得占有的所有人，亦不能主张抵押无效，而只能向登记权利人主张损害赔偿；如果设立的是动产质权，当事人没有登记，根据物权法第212条的规定，质权自出质人交付质押财产时设立，登记与否，对质权的成立没有影响。
其二，就船舶、航空器和机动车物权的转让而言，无论是所有权的转让还是用益物权的转让，在转让合同生效后，当事人仅完成了交付而没有登记的，如果登记权利人又将其转让的，如果第三人不知道或者不应当知道其已经转让了该标的物，第三人是善意的，那么，占有标的物的买受人即第一买受人取得的物权并不能对抗善意的第三人。此种情形下的次买受人取得的物权的法律基础并不是善意取得制度，因为依据物权法第106条的规定，善意取得制度适用的前提条件是转让人没有处分权，而登记权利人还属于法律上的权利人，享有处分权。（出处：《政法论坛》）
注释：[1]我国物权法第二章“物权的设立、变更、转让和消灭”第二节“动产交付”以5个条文规定了动产交付规则。
[2]我国物权法颁布以前，关于交付仅仅在民法通则和合同法中各有一个条文。民法通则第72条第2款规定：“按照合同或者其他合法方式取得财产的，财产所有权从财产交付时起转移，法律另有规定或者当事人另有约定的除外。”合同法第133条规定：“标的物的所有权自标的物交付时起转移，但法律另有规定或者当事人另有约定的除外。”
[3]物权法第25条规定：动产物权设立和转让前，权利人已经依法占有该动产的，物权自法律行为生效时发生效力。
[4]王利明：《物权法论》（修订本） ，中国政法大学出版社2003年版。 P.153
[5]物权法第27条规定：动产物权转让时，双方又约定由出让人继续占有该动产的，物权自该约定生效时发生效力。
[6]物权法第26条规定：动产物权设立和转让前，第三人依法占有该动产的，负有交付义务的人可以通过转让请求第三人返还原物的权利代替交付。
[7]梁慧星等：《中国物权法草案建议稿——条文、说明、理由与参考立法例》，社会科学文献出版社2000 年版。P.12
[8]王利明：《中国物权法草案建议稿及说明》，中国法制出版社2002年版。P.11
[9]王利明：《民商法研究》（第2辑修订本） ，法律出版社2001年版。P.305 - 311
[10]王轶：《物权变动论》，中国人民大学出版社2001年版。P.152 - 153
[11]最近王利明教授在其《物权法研究》上卷中也明确指明了这一点，认为“二者的观察角度不同”。参见王利明：《物权法研究》上卷，中国人民大学出版社2007年版，第373页。
[12]关于这两种交付方式不能成为物权变动公示方式的详细论述，请参见拙文：“交付公示方式的法律构造”，载《判解研究》2006年第3辑，第9 - 11页。
[13]在不动产交易中，类似的情况也是常见的，比如：商品房买卖中的交付仅是当事人履行合同的行为，而不具有房屋所有权变动的公示功能，房屋所有权的移转还得以登记为生效要件。
[14]交付动产的意思表示是否当然地内含于动产物权变动的原因行为当中。这实际上涉及到交付是否为物权行为的问题。参见[日]有川哲夫：《物权契约理论的轨迹》，福冈大学《法学论丛》第20卷第4号。
[15]这一点与英美法上的“禁反言”法理相近。当然也可以解释为“禁反言”法理在交付中的具体体现。
[16]在采物权行为理论的德国，交付具有独立性和无因性，但也受到一定的限制。参见梁慧星：《我国民法是否承认物权行为》，载《法学研究》1989年第6期。
[17]基于形成力，交付当然能够对抗其他人的权利主张，即对抗力。但一般而言的“交付的对抗效力”乃指交付对于物权变动不具有形成力，物权变动从合同生效之日起生效，不交付不得对抗善意第三人。
[18]传统民法认为动产物权以交付为公示方式，而我国民法学界近年来的普遍看法是，动产物权的享有（即静态的物权）以占有为公示方式，而动产物权的变动（动态的物权）主要是以交付为公示方式。并且，习惯法上还有多样态的公示方式。参见拙文：“物权公示方式研究”，载《中国法学》2004年第5期。
[19]按照民法学界的一般理解，“交付即移转占有”，但从体系上讲，交付包括“现实交付”与“观念交付”两种情形。参见魏振瀛：《民法》，北京大学出版社、高等教育出版社2000年版，第223页；孙宪忠：《中国物权法总论》，法律出版社2003年版，第251页；谢在全：《民法物权论》上册，中国政法大学出版社1999年版，第99—100页。
[20]从严格的语义上分析，物权法第28、29条规定的物权变动属于物权的移转，物权移转与物权设立、转让还是有区别的。
[21]物权法草案的起草者也是持这种观点。参见王胜明主编：《中华人民共和国物权法解读》，中国法制出版社2007年版，第53、54页。
[22]根据崔建远教授的研究，以“准”字作为标志的法律概念，大体上包括三种情况： （ 1）以“准”字作为标志的法律概念与原来的概念之间共性大于个性，且处于法律关注的地位，其法律效果基本相同； （2）以“准”字作为标志的法律概念与原来的概念之间在本质上虽然不同，但在法律效果上却大多准用； （3）以“准”字作为标志的法律概念与原来的概念之间个性大于共性，共性处于不重要的地位，法律效果方面差异巨大。参见崔建远：《准物权研究》，法律出版社2003年版，第20 - 23页。
[23]同时请参见《机动车登记规定》（公安部令第72号） 、《民用航空器权利登记条例实施办法》（1999年9月1日民航总局令第87号） 、《船舶登记监督管理办法（试行） 》（1996港务监督局港监字284号） .
[24]许明月等：《财产登记法律制度研究》，中国社会科学出版社2002年版。P.28
[25]孙宪忠：《中国物权法总论》，法律出版社2003年版。P.224
[26] “恶意”第三人主要是指在发生物权变动之后，知道或者应当知道物权变动的事实的第三人。参见王利明：《物权法研究》上卷，中国人民大学出版社2007年版，第387页。
湖南大学法学院·屈茂辉
