罗某行为构成盗窃罪、职务侵占罪还是贪污罪？（原创）
景德镇律师 沈英华

景德镇市某基层检察院指控某国有公司门卫罗某涉嫌里应外合盗窃公司财物，向某基层法院提起公诉。江西景德律师事务所沈英华律师依法接受被告人罗某（取保候审）委托，担任其辩护人，在庭审时发表辩护意见：
一、被告人的行为构成职务侵占罪
依据《中华人民共和国刑法》第271条规定及我国刑法学理论（参见中国人民大学出版社1999年12月第一版《刑法》教材第408—409页），职务侵占罪是指公司、企业或者其他单位的工作人员，利用职务上的便利，将本单位财物非法占为己有，数额较大的行为。职务侵占罪的特征是：
1、本罪的客体是公司、企业或者其他单位的财产所有权。犯罪对象是行为人所在单位的合法财物。
2、本罪客观方面表现为行为人利用职务上的便利，将本单位财物非法占为己有，数额较大的行为。该特征有三个要点：一是行为人必须利用职务便利；二是实施了非法占有本单位财物的行为，可以采取侵吞、窃取、骗取等各种手段；三是数额达到较大。
3、本罪主体为特殊主体，即只有公司、企业或者其他单位的工作人员才能构成。行为人与公司、企业人员勾结，利用公司、企业人员职务上的便利，侵占公司、企业财物的，以职务侵占罪的共犯处理。
4、本罪的主观方面为故意。
5、职务侵占罪与盗窃罪的区别：一是主体不同。前罪的主体必须是公司、企业或者其他单位的工作人员，后罪是一般主体；二是客观方面不同。前罪必须利用职务上的便利，后罪不需要利用职务上的便利；三是犯罪对象的范围不同。前罪侵占的财物必须是本单位的财物，后罪可以是非本单位的财物。
本案中，被告人罗某系景德镇市某国有公司的工人。作为公司保卫部安排的门卫，罗某对出入厂区的车辆负有检查、登记，防止公司财产被盗的职责；本案被盗公司财产废旧机器，是放在厂区露天空地上的，被告人罗某作为门卫，对此负有看守和保卫其不被盗出厂外的职责。
被告人C某正是利用了罗某的职务之便，事先用300元收买罗某，让其帮忙放行，罗某予以答应。而罗某利用职务便利，在同案犯Z某驾驶的铲车及同案犯F某叫来的一辆货车进厂时不予检查，在他们把废旧机器装上货车出厂时又不予检查，导致其负有看守、保卫责任的公司财产被盗。
对照本案中四被告人的犯罪行为和上述刑法理论，显见本案中犯罪结果的产生与利用了被告人罗某的职务之便是密不可分的。如果没有罗某的职务便利，本案犯罪行为不可能轻易得逞。四被告人属于职务侵占罪的共犯，他们的行为构成的不是盗窃罪，而是职务侵占罪。
二、被告人罗某有自首情节，应从轻处罚
公安机关对被告人罗某做的第一次笔录可以证明，罗某是主动投案的，并且如实交代了全部犯罪事实，其行为构成自首。
依据《中华人民共和国刑法》第六十七条规定：犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。
依照《江西省高级人民法院〈人民法院量刑指导意见(试行)〉实施细则》第三条第一项第11目规定：对于自首情节，综合考虑投案的动机、时间、方式、罪行轻重、如实供述罪行的程度以及悔罪表现等情况，可以减少基准刑的40％以下；犯罪较轻的，可以减少基准刑的40％以上或者依法免除处罚。
三、被告人罗某犯罪情节相对较轻，应当从轻处罚
虽然公诉机关没有对本案被告人划分主从犯，但在本案中，从提出犯意，到犯罪的准备，犯罪的具体实施，销赃分赃等等，被告人罗某均未参与，罗某的唯一行为就是不作为，在同案犯作案汽车出入厂区时不予检查。相比较而言，被告人罗某在共同犯罪过程中所起的作用相对较小，依法可以酌情从轻处罚。
综上所述，被告人罗某的行为构成的是职务侵占罪，并且具有自首情节、与其他被告相比犯罪情节较轻、当庭认罪、悔罪态度好、积极退赃等法定、酌定从轻情节，辩护人建议法庭对被告人罗某判处一年左右有期徒刑并适用缓刑。
某基层人民法院经公开开庭审理，部分采纳了辩护人的意见，认定被告人罗某犯贪污罪，判处罗某有期徒刑一年三个月，缓刑一年九个月。
【办案小结】如果是盗窃罪，因盗窃金额超过数额巨大一倍以上，量刑幅度在三年以上，七年以下，判处缓刑几率极小；如果是职务侵占罪或贪污罪，金额仅为较大，前者量刑幅度在五年以下，后者量刑幅度为一至七年，判处缓刑的可能性较大。法院采纳了辩护人“利用了职务之便”的意见，但认为门卫属于受委托管理国有财产，定性贪污罪，同时认定被告人有自首情节，判处被告人罗某有期徒刑一年三个月，缓刑一年九个月。但辩护人认为罗某的情形与职务侵占罪构成要件更加接近，考虑到辩护目的已经达到，辩护人同意被告人不上诉意见。检察院也没有抗诉。判决已经发生法律效力。