【要点提示】
贪污罪，是指国家工作人员和受国家机关、国有公司、企业、事业单位、人民团体委托管理、经营国有财产的人员，利用职务上的便利，侵吞、窃取、骗取或者以其他手段非法占有公共财物的行为。职务侵占罪，是指公司、企业或者其他单位的人员，利用职务上的便利，将本单位财物非法占为己有，数额较大的行为。由于两者涉及到此罪与彼罪，区分两者至关重要。
【案例索引】
陕西省延安市宝塔区人民法院（2009）宝刑初字第153号刑事判决书。
【案情】
公诉机关延安市宝塔区人民检察院。
被告人王某。
2008年1月1日，青化砭采油厂与被告人王某签订了期限为三年的劳动合同，王某从事驾驶泵油车泵送原油的工作。2008年10月15日，张某某（另案处理）与王某联系后，王某将其负责泵送的油井的原油给张某某留下。当晚，张某某驾车将王某留下的原油偷走6.62吨，后张某某付给被告人王某现金4000元，案发后赃款被追回。本案审理中，被告人王某退赔了其给青化砭采油厂造成的全部损失。经宝塔区价格认证中心延区价鉴［2009］字第070号价格鉴定结论书鉴定涉案原油价值21846元。
【审判】
延安市宝塔区人民法院认为，被告人王某所属单位青化砭采油厂系国有企业，王某与青化砭采油厂签订了劳动合同，属青化砭采油厂的工作人员，从其从事的工作性质来看，王某只负责驾驶车辆将原油从油井运送到选油站，只是提供一种劳务行为，而并非是对公共事务的管理行为，也不是对国有财产的经营管理行为，也就是说其从事的并非是公务活动。所以从主体来看被告人王某不符合贪污罪的主体要件。因被告人王某的行为不具备公务性，所以其侵犯的客体也仅仅是青化砭采油厂的财物所有权，并未侵犯国家工作人员的职务廉洁性，客体也不符合贪污罪的客体要件。被告人王某系青化砭采油厂的工作人员，其利用为该采油厂提供劳务运送原油的职务上的便利，将青化砭采油厂的原油留在井场储油罐供他人偷泵，以谋取非法利益，其所留原油折合净原油6.62吨，价值21846元，数额较大，符合职务侵占罪的构成要件，公诉机关指控其所犯罪名不当，应以职务侵占罪定罪。被告人王某认罪态度较好，能当庭表示悔罪，并能积极退赔其为青化砭采油厂所造成的损失，适用缓刑确实不致再危害社会，依法可以适用缓刑。依照《中华人民共和国刑法》第二百七十一条、第七十二条之规定，判决如下：
被告人王某犯职务侵占罪，判处有期徒刑一年，宣告缓刑一年。
【评析】
本案的焦点是被告人王某的行为是公务行为还是劳务行为？也就是说其行为构成贪污罪还是职务侵占罪？
贪污罪和职务侵占罪具有共同之处，都是利用职务上的便利，将公共财物或单位财物非法占为已有，二者之间的区别主要体现在犯罪主体的不同，贪污罪的主体是国家工作人员，包括：1、国家机关工作人员；2、国有公司、企业、事业单位、人民团体中从事公务的人员3、国家机关、国有公司、企业、事业单位委派到非国有公司、企业、事业单位、社会团体从事公务的人员；4、其他依照法律从事公务的人员；5、受国家机关、国有公司、企业、事业单位、人民团体委托管理、经营国有财产的人员等；职务侵占罪的主体包括公司、企业或者其他单位的人员，具体是指三种不同身份的自然人，一是股份有限公司、有限责任公司的董事、监事；二是上述公司的人员，是指除公司董事、监事之外的经理、部门负责人和其他一般职员和工人；三是上述公司以外企业或者其他单位的人员，是指集体性质企业、私营企业、外商独资企业的职工，国有企业、公司、中外合资、中外合作企业等中不具有国家工作人员身份的所有职工。
被告人王某所在的单位青化砭采油厂虽是国有企业，但在该采油厂工作的人员并非全部能构成贪污罪，因为贪污罪的主体要求是国家工作人员，国家工作人员的本质特征是从事公务。刑法第93条的规定，国家工作人员，是指在国家机关中从事公务的人员。所谓从事公务是指代表国家机关、国有公司、企业、事业单位、人民团体等单位履行组织、领导、监督、具体负责某项工作等职责。履行组织、领导、监督职责的人员通常担任一定职务，主管本单位或者本部门的工作，例如国有公司的董事、经理、监事等。履行具体负责某项工作职责的人员通常就某一方面或者某一项事务行使法律赋予或者国有单位授予的职权，例如国有公司、企业的会计、出纳、保管员等。
本案中，被告人王某虽是国有企业的工作人员，但其在工作中负责驾驶车辆，其在单位中从事的并不是组织、领导、监督工作，其虽从事的是具体工作，但也不是在某一方面或者某一项事务行使法律赋予或者国有单位授予的职权，也就是说王某从事的工作不具有公务性质，其只提供的是一种劳务行为，不具有国家机关工作人员的身份，所以王某并不符合贪污罪主体要件。王某负责驾车泵送原油，利用其青化砭采油厂提供劳务运送原油的职务上的便利，将青化砭采油厂的原油留在井场储油罐供他人偷泵，以谋取非法利益，其行为符合职务侵占罪的构成要件，构成职务侵占罪。
作者：杨丽
