[案 情]
被告人朱某、易某、张某分别系应城市陈河镇彭万村党支部书记、村主任、村副主任。2007年7月，武荆高速公路八标段三工区在该村附近施工，施工方需要临时占用彭万村49.8亩土地作为取土场，遂与彭万村协商取土以及赔付青苗补偿费事宜。接着，三被告人按每亩1500元的赔偿标准与施工方签订了青苗补偿协议，并分二次从武荆高速公路八标段三工区领取青苗补偿费73000元，然后再按每亩1000元的赔偿标准兑现给被占地的农户，截留的21900元款项以发放电话补助的名义被彭万村8名村干部私分。其中，朱某、易某各分得3500元，张某分得2800元。2010年3月，检察机关对朱某、易某、张某三名村干部涉嫌贪污一案侦查终结后，依法向法院提起公诉。

[分 析]

三被告人利用其担任陈河镇彭万村委会干部之职务便利，将武荆高速公路赔付给彭万村集体的青苗补偿款采取收入不入账的手段，截留部分以给村干部发电话补助费的名义私分予以侵吞，数额较大，对其行为是构成贪污罪还是职务侵占罪，主要存在两种不同观点：

第一种观点认为，被告人朱某、易某、张某身为协助人民政府从事其他管理工作的村民委员会成员，利用职务之便，非法占有公共财物21900元，以发放电话补助费的名义私分，其行为均已构成贪污罪，属共同犯罪。主要理由有：（1）、三被告人符合贪污罪的主体资格。其作为村委总支书、村干部，不但经过选举依法产生，且还被所在辖区的中共陈河镇委员会以文件的形式正式任命，每月享受政府发放的工资津贴，其身份符合我国刑法第九十三条第二款规定的“其他依照法律从事公务的人员”。（2）、三被告人在客观方面实施了利用其职务上的便利，以侵吞手段非法占有公共财物的行为。全国人大常委会《关于〈中华人民共和国刑法〉第九十三条第二款的解释》，以立法解释的形式，明确规定：“村民委员会等村基层组织人员协助人民政府从事下列行政管理工作，属于刑法第九十三条第二款规定的‘其他依照法律从事公务的人员’：（七）协助人民政府从事的其他行政管理工作。”同时规定，村民委员会等基层组织人员在从事前款规定的公务时，利用职务上的便利，非法占有公共财物，构成犯罪的，适用刑法第382条和383条贪污罪的规定。另外，我国刑法第91条还规定，“本法所称公共财产，是指下列财产：（二）劳动群众集体所有的财产......”。从以上的规定可以看出，三被告人身为国家工作人员，利用职务之便侵吞公共财产，其行为符合贪污罪的构成要件。

第二种观点认为，被告人朱某、易某、张某利用其担任彭万村委会干部的职务之便，在履行村务管理活动中侵吞村集体财产，其行为已构成职务侵占罪。对村委会等基层组织人员利用职务便利，侵吞公共财物的行为，在何种情形下以贪污罪定罪？在何种情形下以职务侵占罪定罪呢？村民委员会是基层群众性自治组织，对于村民委员会等村基层组织人员的身份归属问题，法律上没有明确界定。根据现有立法解释及司法解释，对于村委会等村基层组织人员利用职务上的便利，侵吞公共财物的行为，可以分别构成职务侵占罪和贪污罪。这就需要从村委会等村基层组织人员实施具体犯罪行为时的身份特征以及非法占有财物的性质进行综合分析，根据主客观相统一原则，确定其具体应该适用的罪名；再则从村委会等村基层组织人员从事工作的性质，即是从事公务还是从事村集体事务来界定。如果村委会等村基层组织人员在协助人民政府从事行政管理工作时，则属于刑法第九十三条第二款规定的“其他依照法律从事公务的人员”，此时，村委会等村基层组织人员身份是国家工作人员，符合贪污罪的主体构成要件。根据全国大会常委会关于《中华人民共和国刑法》第九十三条第二款的解释，村民委员会等村基层组织人员协助人民政府从事七种行政管理工作时，属于刑法第九十三条第二款规定的“其他依照法律从事公务的人员。”相反，村委会等村基层组织人员在从事村集体事务管理工作时，利用职务上的便利，非法占有村集体财物，构成犯罪的，则应以职务侵占罪定罪。

[评 析]

笔者倾向于第二种观点，即以职务侵占罪定罪。

本案涉及两个法律问题：一是三被告人侵吞青苗补偿款的行为构成贪污罪还是职务侵占罪？二是在程序上，法院能否改变检察机关的定性直接作出有罪判决？

一、关于三被告人侵吞村集体青苗补偿款的行为构成贪污罪还是职务侵占罪的问题。

本案中，三被告人的行为并不构成贪污罪，而是职务侵占罪。贪污罪与职务侵占罪，两者在客观方面和主观方面基本相同，主要区别在于：

（一）、犯罪主体不同。贪污罪的主体是国家工作人员和“受国家机关、国有公司、企业、事业单位、人民团体委托管理、经营国有财产的人员”，而职务侵占罪的主体则是上述贪污罪主体范围以外的公司、企业或者其他单位的人员。这是贪污罪与职务侵占罪的主要区别。三被告人均系村集体经济组织成员，其在协助人民政府从事申报、测量临时使用土地青苗补偿等工作过程中显然符合“其他依照法律从事公务”的“准国家工作人员”的身份，但这仅限于在协助政府从事申报、测量、核实等具体工作过程中；若该工作完成即从政府处领取占地青苗补偿款后，该工作已经终结，那么三被告人兼具的上述“准国家工作人员”的身份已经灭失，而属单一的农村集体组织人员这一身份。该青苗补偿费是基于临时使用集体土地、压占集体土地上的附着物而取得的，并不是土地征用取得，该笔款项应当由彭万村委会具体去理赔给村民，属于村委会对农民集体所有的土地的经营管理的公共事务。本案三被告人在彭万村委会领取临时占地青苗补偿款后，利用其管理村务之便利，共同实施侵吞私分应属于村集体所有财产的犯罪行为，可见，三被告人的身份不符合贪污罪界定的国家工作人员或“准国家工作人员”这一主体要件，而实际符合职务侵占罪界定的上述贪污罪主体范围之外的“公司、企业或其他单位人员”的主体要件。根据1999年6月25日公布的《最高人民法院关于村民小组长利用职务便利非法占有公共财物行为如何定性问题的批复》（法释[1999]12号）的规定，对村民小组组长利用职务上的便利，将村民小组集体财产非法占为已有，数额较大的行为，应当以职务侵占罪定罪处罚。同年10月27日，最高人民法院又印发了《全国法院维护农村稳定刑事审判工作座谈会纪要》，《纪要》第三条第（三）项“关于村委会和村党支部成员利用职务之便侵占集体财产犯罪定性问题”规定：“为了保证案件及时审理，在没有司法解释规定之前，对于起诉到法院的这类案件，原则上以职务侵占罪定罪处罚。”因此，村民小组组长和村委会干部、村党支部成员都可以成为职务侵占犯罪主体。

（二）、犯罪客体与犯罪对象不同。贪污罪的客体是公共财物所有权，行为人非法占有的只能是包括国有财产在内的公共财产，贪污罪侵犯的客体主要为是国家的廉政制度及公共（国有）财物或非国有单位财物的所有权；职务侵占罪的客体是单位财物所有权，行为人非法占有的可以是公共财产，也可以是集体、私营企业或合伙企业中非公有的财产。刑法第二百七十一条规定中“本单位财物”的解释应当为：不仅指本单位“所有”的财物，而且指本单位“持有”的财物。具体而言，不仅包括已经在本单位占有、管理之下并为本单位所有的财物，也包括虽然本单位尚未占有、支配但属于本单位所有的债券，同时还包括由本单位依照法律规定和契约约定临时管理、使用或者运输的他人财物。所谓“侵占”，是指行为人以侵吞、盗窃、骗取等手段非法占有本单位财物的行为。这种侵占行为既可以是作为，如将自己保管的单位财物拿回家为自己所有，将单位的钱款存入银行自己的账户上等。也可以是不作为，如对自己所掌管、经手的本单位财物应上缴的不上缴、应下发的不下发、应入账的不入账，使其为自己所有的行为等。本案三被告人截留侵吞的青苗补偿款，侵犯的是村民个人财产或村集体财产权益，属于履行管理村委会内部集体事务的行为，或者说实质上是从事属于村民自治范围内的经营、管理活动，这与协助政府从事国有土地的经营、管理或者土地征用补偿费的管理是完全不同的。

就本案而言，作为村干部的三被告人利用职务之便侵吞村集体公共财产的行为，认定为贪污行为还是职务侵占行为，关健的区别还在于其行使权力的时候有没有国家工作人员的身份，侵吞的财产是集体财产还是国有财产，该财产是否受人民政府委托或协助其管理。可以明确的是，村委会干部不具备刑法第九十三条规定的国家机关工作人员身份，但有可能属于刑法九十三条第二款规定的“以国家工作人员论”即“准国家工作人员”。而要具备有“准国家工作人员”身份，前提条件是其只有在协助人民政府从事行政管理活动时才依法享有。全国人大常委会的立法解释就明确表明了这一点，即村委员会等村基层组织人员协助人民政府从事七项行政管理活动时，才属于刑法第九十三条第二款规定的“其他依照法律从事公务的人员”。因此，村委会成员协助政府从事管理活动时，他才以国家工作人员论，当他只是从事村委会内部的集体事务的管理时，他又不是国家工作人员，也就是说，刑法立法解释以后，村委会组成人员一身二任，即既可以是国家工作人员，又可以是非国家工作人员的村委会组成人员。本案中，三被告人以发放电话补助费的名义侵吞的财产，系武荆高速公路项目部赔付给彭万村集体所有权土地的青苗补偿款，再由该村按规定理赔给相关农民。对外，该补偿款应视为该村集体财产的一部分；对内，村委会有责任将该补偿款足额合理发放给被压占土地的村民。可见，三被告人对该款的管理是村委会干部行使对本村集体财产自我管理的权力，其行为属于履行管理村委会内部集体事务，而不是协助政府管理行政事务之公务。由于村里没有理财监督小组，三村干部利用职务之便，将青苗补偿款领取后既不入村委会财务账，又不如实足额下发给相关农民，而是截留21900元后以发放电话补助的名义予以私分侵吞，其身份不具贪污罪的主体资格，所以不能以贪污罪定罪，应以构成职务侵占罪定罪。

二、关于法院能否改变检察机关的定性直接作出有罪判决问题。根据最高人民检察院1999年8月《关于人民检察院直接受理立案侦查案件立案标准规定（试行）》的规定，检察院能够直接受理侦查的应当是国家工作人员利用职务上的便利，侵吞、窃取、骗取或者以其他手段非法占有公共财物的犯罪行为。全国人大立法解释规定的是有条件的管辖，即只有村民委员会等基层组织人员从事其所列举的七项公务时犯罪为检察机关管辖，其他情形则为公安机关管辖；同时，最高人民法院《批复》中规定村民小组长等村干部不是“其他依照法律从事公务的人员”，不能以国家工作人员论，不可能构成贪污罪。因此，村干部即使存在侵占公共财产的犯罪行为，从主体和犯罪对象角度均不属检察院能够直接受理侦查的案件范围。如果检察院以贪污罪侦查和起诉类似案件的嫌疑人，从侦查程序而言，职务侵占罪应当由公安机关侦查，由检察院取得的证据为非法证据，非法证据不能作为定案依据。案件如果不构成贪污罪，则人民法院应当从管辖权的角度认定嫌疑人无罪，而不宜直接由人民法院认定其构成职务侵占罪。因此，如果检察院以贪污罪立案侦查该类案件过程中，审查案件证据材料后不能确认嫌疑人构成贪污罪，则应当将案件移送公安机关重新侦查，以确保程序上的合法，以避免因程序违法导致对犯罪行为的打击不力。

[结 语]

对于目前大量涌现农村基层干部侵占集体资金的犯罪问题，《刑法》并未作出明确的规定，2000年全国人大常委会立法解释也只规定了村干部在协助政府从事公务活动中构成贪污犯罪的七种情形。目前，对农村村干部职务犯罪的问题，由于对现行法律、立法解释和司法解释的理解不一致，导致人民法院审判实践中出现了同罪不同罚或同罚不同罪的现象。因此，对于农村村干部在职务犯罪中构成何种罪名，还是应当综合考虑我国农村民主建设的现状和《村民委员会组织法》的立法宗旨，从有利于我国农村基层民主建设和长远角度出发严格依照现行法律和司法解释的规定定罪量刑，故对类似案件很有必要进行研究。笔者观点不一定正确，特编写出来向乐于案例分析的同仁学习、探讨。

 湖北省应城市人民法院  景保年