一、职务侵占罪的由来及其与贪污罪的外在关系
我国在1979年制定刑法时，22稿、33稿中规定了一条侵占公私财物罪。侵占是指合法持有公私财物的人非法地将该财物据为己有。但在具体修订中考虑到，国家工作人员或受国家机关、企业、事业单位、人民团体委托从事公务的人员利用职务的便利侵占公私财物的，要按贪污罪论处，剩下的其他侵占公私财物，数量一般比较有限，可以不作为犯罪论处，故将该条删除。这就是我国当时刑法典没有规定侵占罪的原因。自改革开放以来，我国的经济生活发生了巨大的变化，国家、集体、个人的财物都显著增加。经济体制上，各种所有制成份并存。可供侵占的私人财物也不是"比较有限"，完全可能达到数额较大，构成犯罪。为了给市场经济提供更加有力的法律保障，我国于1995年2月28日全国人大常务委员会通过的《关于惩治违反公司法的犯罪的决定》中增设了侵占罪。即侵占罪在规定非国家工作人员的公司董事、监事、职工或者其他企业的职工为犯罪主体的同时，又把侵占本公司、企业财物的集体经济组织工作人员和其他依法经手、管理公共财物的人员从1988年1月21日全国人大常务委员会通过的《关于惩治贪污罪贿赂罪的补充规定》中分离出来，作为本罪的主体。在以后的司法实践中，以及随着我国经济体制改革的进一步深化，不断发现原规定的侵占罪与贪污罪仍存在不足之处：规定侵占犯罪的主体行为过于狭窄，私营性公司、企业中一些工作人员利用职务上的便利，侵占本公司、企业财物占为己有的行为，不认为是一种侵占的犯罪行为；规定贪污犯罪的主体范畴又过于宽大，几乎包括了全部公有制单位有职务的工作人员，影响了打击贪污行为的力度。同时两罪间也存在着一些极不合理、极不协调的因素，影响着刑事立法的公正性。所以，1997年我国修订刑法中，又对贪污罪作了进一步调整，并在原侵占罪的基础上增设了职务侵占罪，从而使两罪更趋公正、合理，易于理解和运用。下面将详述。
由此可见，职务侵占罪与贪污罪，具有先天性的关系，职务侵占罪脱胎于贪污罪，并有自身的特征。两罪间存在着必然的内在联系。从逻辑上讲，两罪是一种交叉关系，既有重叠之处，又有不同之处。
二、关于两罪犯罪构成要件方面的比较分析
贪污罪是指国家工作人员或者受国家机关、国有公司、企业、事业单位、人民团体委托管理、经营国有财产的人员，利用职务上的便利，侵吞、窃取、骗取或者以其他手段非法占有公共财物的行为。职务侵占罪是指公司、企业或者其他单位的工作人员，利用职务上的便利，将本单位财物非法占有己有，数额较大的行为。要全面认识和掌握两罪的实质区别，应从犯罪构成要件四方面进行比较分析。
（一）主体方面
职务侵占罪与贪污罪的主体都是特殊主体，也就是说，两罪的主体都是具有特定职务的人，否则就都不能构成两罪主体。这是两罪主体方面的共同点。具体地讲，两罪在这方面又有明显的区分。
根据《刑法》第二百七十一条一、二款的规定，职务侵占罪的主体必须同时具备以下二方面的因素：1、职务侵占罪的主体首先是公司、企业或者其他单位的人员。也就是说，职务侵占罪主体所在单位必须是公司、企业或者其他单位。即职务侵占罪的主体不仅包括公司、企业中的工作人员，还包括其他非国有单位的工作人员。2、职务侵占罪的主体只局限于上述范围，不包括作为贪污罪主体的国家工作人员。在公司、企业或者其他单位的人员这个范畴中，有两种作为国家工作人员的情形不能成为职务侵占罪的主体：国有公司、企业或其他国有单位中从事公务的人员；国有公司、企业或者其他国有单位委派到非国有公司、企业以及其他单位从事公务的人员。除此之外，其余的非国有公司、企业或者其他单位中的非国家工作人员，均是职务侵占罪的主体。
相比较，修订后的刑法规定从三方面缩小了贪污罪的原先主体范围：一是删去集体经济组织工作人员，即单纯集体经济组织工作人员不再构成贪污罪主体。二是将经手、管理公共财物的人员改为经手、管理国家财物的人员，即经手、管理非国家财物的公共财物的人员不再构成为贪污罪的主体。三是国家工作人员的范围缩小，刑法原规定的国家工作人员是指一切从事公务的人员。而修订后刑法规定的国家工作人员是指在国家机关、国有公司、企业、事业单位、人民团体中从事公务的人员和国家机关、国有公司、企业、事业单位委派到非国有公司、企业、事业单位、社会团体从事公务的人员，以及其他依照法律从事公务的人员。也就是说，非国有的公司、企业、事业单位、社会团体从事公务的人员不再构成贪污罪的主体。可见，国家工作人员及经手、管理国有财物的人员利用职务上的便利，非法占有公共财物的行为，应定为贪污罪。不具有特殊身份的一般公民与上述人员勾结，伙同贪污的，根据法律的有关规定，以贪污罪的共犯论处。上述减缩的主体利用其职务上的便利，侵占、窃取、骗取或者其他手段将本单位财物非法占为己有的行为，又定何罪？笔者认为，这些犯罪情形符合前面所述职务侵占罪主体的特征，在这主体范畴之内，应一律定为职务侵占罪。
（二）客体方面
职务侵占罪与贪污罪侵犯的对象都是具体物，不是具体人。这种具体物必须是两罪主体主管、管理、经手的物，否则不能成为两罪侵犯的对象。这是两罪客体方面相同之处。具体地讲，贪污罪侵犯的不仅是公共财物所有权，还侵犯了公务行为的廉洁性，作为其物质表现对象是公共财物。有的人可能会问，修订后刑法已不再把集体经济组织工作人员作为贪污罪的主体，还会有贪污集体所有的财产的行为产生？笔者认为，还会的。如国家工作人员利用职务上主管、管理、经手集体所有的财产的便利，进行侵占、窃取、骗取的行为，即为贪污行为。除一般情况外，贪污罪还可侵犯因国有资产投资而形成混合所有制公司、企业的财产，如含有国有资产投资的中外合资企业、合作企业、联营企业等单位的财产。国有公司、企业或者其他国有单位为了更好地经营和管理上述混合型非国有公司、企业，保护其中国有资产，经常委派一些经营、管理人员，如果这国家工作人员，利用职务上的便利，侵占、窃取、骗取该单位财物，这就构成了侵犯含有国有资产投资混合型公司、企业财产的贪污行为。
职务侵占罪侵犯的对象则为本公司、企业或者其他单位的财物，不包括自己持有的一切他人财物和脱离持有物。侵占该单位以外的财物不构成本罪。与原先规定的侵占罪比较而言，职务侵占罪侵犯的对象随其主体扩大而扩大，不仅包括公共财物，还包括私营性公司、企业和各种公私混合型公司、企业的财物。
（三）主客观方面
贪污罪与职务侵占罪在主观方面一样，都是直接故意。其目的都在于将自己持有之物非法占为己有。如果并无所有意思，只是延不退还；或虽有所有意思，但不属非法所有而依法有权取得该物之所有权；或将自己持有之物误认为归自己或第三人所有等皆因主观上缺乏占有意图，均不能构成两罪。如行为人将自己持有的公司钱款，未经公司批准，擅自借与他人，并没有不法所有之意图，既不构成职务侵占罪，也不能构成贪污罪。
职务侵占罪的客观方面表现为其主体利用职务上的便利，将本单位财物非法占为己有。贪污罪则表现为其主体利用职务上的便利，侵吞、窃取、骗取或者以其他手段非法占有公共财物。具体地讲，两罪在客观方面上的行为都有如下特点：
1、行为人都利用了其职务的便利条件。这一点刑法修订前后都未作改变。所谓利用职务上的便利，是指利用自己职业范围内的权利和地位形成的有利条件，即利用主管、管理、经手公共财物的有利条件。因此，在认定是否为利用职务上的便利时，必须将其与主体身份联系起来，进行综合考虑。
2、利用工作上的便利，都不构成两罪客观方面的要件。利用工作上的便利是指利用与行为人职务无关的其他工作上的便利，如因工作关系熟悉作案环境、凭工作人员身份便于进出某些单位，较易接近作案目标或对象的方便。这与利用职务上的便利有显著的区别，即与职务无关的行为。
3、两罪的犯罪手段相同，行为人都实施了侵吞、窃取、骗取或者以其他手段将自己持有之物占为己有的行为。这一点，刑法修订前后也未改变。有人会认为，职务侵占罪中的"侵占"行为仅指侵吞行为，不应包括窃取、骗取等行为。笔者认为，若是这样，非国家工作人员的公司、企业或者其他单位的人员利用职务上的便利，采取窃取、骗取等手段非法占有本公司、企业财物的行为，又定何罪？定盗窃罪、诈骗罪，实为不妥。因为盗窃罪、诈骗罪的主体是一般主体，没有利用特定职务的便利，即不是特殊主体。如果职务侵占罪的"侵占"行为只包括侵吞行为，社会上将有大量公司、企业人员利用职务上的便利，窃取、骗取本单位财物的行为将得不到刑法惩治。所以最高人民法院《关于办理违反公司法受贿、侵占、挪用等刑事案件运用法律若干问题的解释》中规定"侵占"，是指行为人以侵吞、盗窃、骗取或者以其他手段非法占有本公司、企业财物的行为。
4、两罪行为结果一致，主客观相统一，侵犯的是物的所有权，而不是物的使用权。主要表现为：两罪主体持有之物，本无所有权而擅自处分，或者变持有之意为所有之意而转为所有人。
作者：吴菊芳 朱彪田
