郑州劳动争议律师：企业工伤保险法律风险预防全攻略
发布日期：2016-07-27 作者：110网律师
企业工伤保险法律风险预防全攻略
在法定的五险一金中，工伤保险最受企业欢迎。原因无他，一是缴费比例低，仅占工资总额的0.7%-1.5%；二是赔付额度高，工伤保险基金负担了工伤赔付的绝大部分。同时对1-4级伤残职工全部由工伤保险基金负担。尽管有这样那样的好处，但实务中企业在运作工伤保险的过程中也会面临一些风险。对此，笔者根据工伤保险操作风险点，梳理出工伤保险的法律预防体系。
一、工伤保险缴费核定
工伤保险缴费涉及三个参数：缴费基数、缴费费率、待遇核算基数。
缴费基数容易理解，即工伤保险费计算的基准数，工伤保险费=缴费基数×缴费费率，依据《社会保险法》第35条“用人单位应当按照本单位职工工资总额，根据社保经办机构确定的费率缴纳工伤保险”，即工伤保险的缴费基数是用人单位职工工资总额，具体来说就是用人单位平均工资。
但需要注意，这个平均工资有一定的范围限定，平均工资应当在社平工资的60%-300%的区间内。
同时我们还需要注意一些特殊情况下的缴费基数核算，如入职不满一年发生工伤的职工，其缴费基数有工资的，按照实发平均工资核算；无工资的，按照单位职工平均工资核算。企业属于特殊行业，如建筑、服务、矿山等行业中难以直接按照工资总额计算缴纳工伤保险费的建筑施工企业、小型服务企业、小型矿山企业等，依据人社部《部分行业企业工伤保险费缴纳办法》“建筑施工企业可以实行以建筑施工项目为单位，按照项目工程总造价的一定比例，计算缴纳工伤保险费”、“商贸、餐饮、住宿、美容美发、洗浴以及文体娱乐等小型服务业企业以及有雇工的个体工商户，可以按照营业面积的大小核定应参保人数，按照所在统筹地区上一年度职工月平均工资的一定比例和相应的费率，计算缴纳工伤保险费；也可以按照营业额的一定比例计算缴纳工伤保险费”、“小型矿山企业可以按照总产量、吨矿工资含量和相应的费率计算缴纳工伤保险费”。
缴费费率也在一定程度上影响工伤成本，各省的缴费费率均按照不同行业设定了不同的标准，以陕西省为例，陕西省一类行业主要是服务业，缴费费率是0.7%；二类行业主要是生产或商业，缴费费率1.0%；三类行业属于高危行业如建筑、装潢，缴费费率1.5%。
工伤待遇核算基数在《工伤保险条例》中被称为“本人工资”，即《工伤保险条例》第64条“职工因工作遭受伤害或者患职业病前12个月平均月缴费工资”。对于本人工资的理解，需要澄清两个误区：一是本人工资并非职工个人工资，在工伤纠纷中，职工往往以个人工资作为核算工伤待遇的标准，而认为工伤保险待遇存在差额，岂不知是其计算基数存在错误，忽略了本人工资为缴费工资的属性；二是本人工资也有一定的范围限定，应当在社平工资的60%-300%的区间内核定本人工资。
二、工伤保险缴费“真空期”预防
当前部分地区新入职员工的工伤缴纳存在当月缴费次月生效的问题，入职一个月也成为一段“社保真空期”，如上述的案子发生在员工入职一个月内，则企业的工伤保险责任亦应由其承担。但我们不难发现，入职一个月往往也是职工工伤的高发时期，职工因不熟悉操作或者单位环境极容易发生事故，因此企业应当作出预防措施，解决入职一月的工伤保险真空期。
对如何解决“工伤缴费真空期”，笔者认为可以从以下几个方面处理：
1、入职与用工的分离。《劳动合同法》第十条规定建立劳动关系的标志是用工，这个标准的确定了两个时间，即订立书面劳动合同的时间和用工的时间。单位和劳动者在用工之前订立劳动合同的，在劳动合同生效至用工期间内，双方之间尚未形成劳动关系，而是一种民事合同关系。因此实务操作中，可以采用劳动合同订立时间与用工时间分离的做法，在给员工发放的offer中，确定用工时间为社保缴费生效时间，从而避免真空期的存在。
2、商业保险补充。对入职一个月的“真空期”，因双方之间形成的是一种民事法律关系，不适用劳动法律的相关内容，但为了保障职工免遭外来侵害的印象，实现顺利用工，可以通过为员工参加短期商业保险的方式规避外来侵害。
3、劳务派遣。就劳务派遣用工形式来说，劳动关系归于劳务派遣公司，当然工伤保险也是由劳务派遣公司缴纳，因此用人单位可以选择与劳务派遣公司合作，从劳务派遣公司输出人员。而这些输出人员因其劳动关系长期在派遣公司，其工伤保险已经为派遣公司缴纳，用人单位无须再考虑工伤保险缴纳问题，通过风险转嫁的方式，能够很好地规避工伤保险缴费的真空期。
三、工伤认定申请流程
工伤认定是一种行政确认行为，需要用人单位或者工伤职工向当地人社部门申请工伤认定。对工伤认定的申请有几个要点需要注意：
1、用人单位申请工伤认定的一个月期限
《工伤保险条例》第17条规定，用人单位应当在事故发生之日或者诊断鉴定为职业病之日起30日内提请工伤认定，如未及时申请的在此期间发生的费用由用人单位负担。这就要求用人单位申请工伤必须及时，如果超过一个月未申请的，则一个月期满至申请之日发生的费用，主要是医疗费、陪护费、食宿费均由用人单位负担，工伤保险基金不予报销。
2、工伤责任主体的选择
一般来说承担工伤主体责任的都是职工劳动关系所在单位，但是需要注意特殊情况下工伤主体责任的转移。依据最高院《关于审理工伤保险行政案件若干问题的规定》第3条“职工和两个或两个以上单位建立劳动关系的，由事故发生时工作的的单位承担责任”、“劳务派遣员工在用工单位发生工伤事故的，劳务派遣单位承担责任”、“指派到其他单位工作发生事故的，指派单位承担责任”、“用工单位非法转包给无用工主体资格的组织或自然人的，用工单位承担责任”、“个人挂靠经营的，个人聘用人员发生事故，挂靠单位承担责任”。
3、工伤事实举证责任倒置
工伤认定中有两类事实需要加以证明，一是劳动关系归属或者其责任主体归属证明，这类事实一般需要申请人加以证明，其举证责任在申请人一方；二是工伤事实的举证责任。对工伤事实的证明依据《工伤认定办法》第17条，由用人单位负担举证责任，用人单位不举证，则会根据职工和工伤部门调查的证据予以认定。
4、工伤认定的时限
工伤认定时限是一个容易被忽视的要素，《工伤保险条例》第17条规定了一年的认定时效，自事故发生之日或被诊断、鉴定为职业病之日起。同时一年时效也不适用时效中断、中止，是一个固定的时间段。这就提醒用人单位或职工要及时申报工伤，以免因超过一年时效丧失工伤认定的机会。
但随着最高院《关于审理工伤保险行政案件若干问题的规定》的实行，一年时效的规定也有所松动，解释第7条规定了超过一年时效认定工伤的特殊情形，包括“不可抗力、人身自由限制、用人单位原因、社保登记不完善、劳动关系诉讼”。
四、工伤保险申报赔付限制
工伤赔付申报是企业工伤运作的一个重点环节，只有通过工伤赔付申报才能获得工伤保险基金赔付。但在这个阶段，企业也存在一些认识误区，导致不能顺利获取赔付。笔者梳理出这一阶段工伤赔付存在的三大限制。
1、工伤定点医院限制。《工伤保险条例》第30条第2款规定“治疗职工工伤应当在签订服务协议的医疗机构就医，情况紧急的可就近就医”，据此各地的社保经办部门均要求提供定点医院的工伤医疗费票据，如果是非定点医院，极有可能拒绝赔付。
2、工伤医疗目录限制。对工伤的治疗一般必须按照工伤保险诊治项目目录、药品目录、住院服务标准规定的范围治疗。如果超过这个范围，则不属于工伤赔付的范围，不能获得工伤赔付。
3、一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金解除终止限制。两个一次性的赔付前提是劳动合同解除或者终止，而且两个一次性计算基数是按照解除或者终止时的社会平均工资计算。建议单位在管理工伤职工时，需要考虑双方是否解除以及解除的时间，避免因解除跨年度而引发两个一次性赔付的增加。
五、工伤赔付商业补充操作
依据《社会保险法》第38条、39条，工伤赔付分为工伤保险基金支付项目和企业负担项目。企业负担项目包括：停工留薪期工资、五-六级伤残津贴、一次性伤残就业补助金。对这三部分，企业可以采用商业保险补充的操作模式，规避企业负担风险，即和保险公司订立工伤补充保险，并在合同中约定以此冲抵企业负担部分，实现企业工伤的“零赔付”。
六、工伤私了协议的运用
在处理工伤案件的过程中，企业往往偏爱工伤私了，和职工签订工伤私了协议，一揽子解决工伤问题。但需要防范工伤私了协议的风险，私了协议风险主要表现在协议效力的认定。
对经过工伤认定和伤残等级评定，达成的工伤私了协议。这种情形下，经过工伤认定和伤残等级评定，工伤职工或其近亲属的工伤保险待遇请求权是确定的，而并非不确定，如果当事人双方已经知悉工伤认定的结论和伤残等级，且对工伤保险待遇的赔偿标准了解的情况下，作出工伤私了的协议应当认定为有效合同，承认其法律效力。即使协议低于法定标准，如无强迫或者威胁等情形的，同样应认定协议的效力。
对未经过工伤认定或伤残等级评定，达成工伤私了协议。工伤认定是对事故伤害是否属于工伤的定性，伤残等级是对工伤的定量认定。在没有经过工伤认定或者伤残等级评定而达成工伤私了协议，可能会出现两种情形，一是私了协议所确定的赔偿标准高于应依法享受的工伤待遇标准；二是赔偿标准低于应依法享受的工伤待遇标准。对此的处理，笔者认为从劳动争议保护劳动者的角度出发，如协议确定的标准高于依法应享受的标准，应认定是双方真实意思的表示，按照协议确定的标准由用人单位向工伤职工或其近亲属支付工伤赔偿；如协议标准低于依法应享受的标准，在仲裁实务中应允许劳动者通过提起重大误解或者显失公平，对协议标准予以补差。
七、工伤案件诉讼策略
工伤案件具有一定的特殊性，主要表现在程序繁琐、取证困难、案件耗时过长。工伤案件需要经过工伤认定、劳动能力鉴定、劳动仲裁、法院一二审，整个程序走完一般需要一至两年的时间。同时一些工伤案件还需要先行确认劳动关系，一些用人单位也会恶意拖延，提起工伤行政复议、行政诉讼、劳动能力复检程序，更进一步拉长了工伤案件的处理期限。
对工伤案件的处理，职工或其家属和企业之间是两种不同的心态。职工希望快捷方便地处理，尽快、尽多地获取工伤赔付。而企业希望尽可能降低损失，减少企业赔付责任。这就导致企业会根据员工的配合态度制定不同的诉讼策略，如员工不配合或者要价太高，企业会拉长程序，拖延时间，逼迫员工配合；如员工态度积极，愿意和企业协商，则一般会通过订立私了协议的方式化解双方之间的纠纷，尽快完结工伤案件。
八、多元化用工防范工伤风险
对工伤案件的处理，预防是重点。对此，笔者提出了多元化用工的工伤预防方案，企业可以根据岗位、员工要求、组织结构实现多元化用工模式。按照下表：
其中的特殊劳动关系、民事拉我不关系、劳务派遣关系因其非劳动关系或者劳动关系转移，如员工发生事故，不会造成工伤的后果，可以在一定程度上规定企业工伤风险。
邹超律师，河南鑫苑律师事务所劳动和社会保障部主任律师，多年的工伤案件办理经历，对于工伤认定、工伤等级鉴定、工伤理赔、劳动仲裁和劳动诉讼各个环节拥有丰富的实际经验。咨询电话：15225062852；0371-56771551。微信号同手机。
在法定的五险一金中，工伤保险最受企业欢迎。原因无他，一是缴费比例低，仅占工资总额的0.7%-1.5%；二是赔付额度高，工伤保险基金负担了工伤赔付的绝大部分。同时对1-4级伤残职工全部由工伤保险基金负担。尽管有这样那样的好处，但实务中企业在运作工伤保险的过程中也会面临一些风险。对此，笔者根据工伤保险操作风险点，梳理出工伤保险的法律预防体系。
一、工伤保险缴费核定
工伤保险缴费涉及三个参数：缴费基数、缴费费率、待遇核算基数。
缴费基数容易理解，即工伤保险费计算的基准数，工伤保险费=缴费基数×缴费费率，依据《社会保险法》第35条“用人单位应当按照本单位职工工资总额，根据社保经办机构确定的费率缴纳工伤保险”，即工伤保险的缴费基数是用人单位职工工资总额，具体来说就是用人单位平均工资。
但需要注意，这个平均工资有一定的范围限定，平均工资应当在社平工资的60%-300%的区间内。
同时我们还需要注意一些特殊情况下的缴费基数核算，如入职不满一年发生工伤的职工，其缴费基数有工资的，按照实发平均工资核算；无工资的，按照单位职工平均工资核算。企业属于特殊行业，如建筑、服务、矿山等行业中难以直接按照工资总额计算缴纳工伤保险费的建筑施工企业、小型服务企业、小型矿山企业等，依据人社部《部分行业企业工伤保险费缴纳办法》“建筑施工企业可以实行以建筑施工项目为单位，按照项目工程总造价的一定比例，计算缴纳工伤保险费”、“商贸、餐饮、住宿、美容美发、洗浴以及文体娱乐等小型服务业企业以及有雇工的个体工商户，可以按照营业面积的大小核定应参保人数，按照所在统筹地区上一年度职工月平均工资的一定比例和相应的费率，计算缴纳工伤保险费；也可以按照营业额的一定比例计算缴纳工伤保险费”、“小型矿山企业可以按照总产量、吨矿工资含量和相应的费率计算缴纳工伤保险费”。
缴费费率也在一定程度上影响工伤成本，各省的缴费费率均按照不同行业设定了不同的标准，以陕西省为例，陕西省一类行业主要是服务业，缴费费率是0.7%；二类行业主要是生产或商业，缴费费率1.0%；三类行业属于高危行业如建筑、装潢，缴费费率1.5%。
工伤待遇核算基数在《工伤保险条例》中被称为“本人工资”，即《工伤保险条例》第64条“职工因工作遭受伤害或者患职业病前12个月平均月缴费工资”。对于本人工资的理解，需要澄清两个误区：一是本人工资并非职工个人工资，在工伤纠纷中，职工往往以个人工资作为核算工伤待遇的标准，而认为工伤保险待遇存在差额，岂不知是其计算基数存在错误，忽略了本人工资为缴费工资的属性；二是本人工资也有一定的范围限定，应当在社平工资的60%-300%的区间内核定本人工资。
二、工伤保险缴费“真空期”预防
当前部分地区新入职员工的工伤缴纳存在当月缴费次月生效的问题，入职一个月也成为一段“社保真空期”，如上述的案子发生在员工入职一个月内，则企业的工伤保险责任亦应由其承担。但我们不难发现，入职一个月往往也是职工工伤的高发时期，职工因不熟悉操作或者单位环境极容易发生事故，因此企业应当作出预防措施，解决入职一月的工伤保险真空期。
对如何解决“工伤缴费真空期”，笔者认为可以从以下几个方面处理：
1、入职与用工的分离。《劳动合同法》第十条规定建立劳动关系的标志是用工，这个标准的确定了两个时间，即订立书面劳动合同的时间和用工的时间。单位和劳动者在用工之前订立劳动合同的，在劳动合同生效至用工期间内，双方之间尚未形成劳动关系，而是一种民事合同关系。因此实务操作中，可以采用劳动合同订立时间与用工时间分离的做法，在给员工发放的offer中，确定用工时间为社保缴费生效时间，从而避免真空期的存在。
2、商业保险补充。对入职一个月的“真空期”，因双方之间形成的是一种民事法律关系，不适用劳动法律的相关内容，但为了保障职工免遭外来侵害的印象，实现顺利用工，可以通过为员工参加短期商业保险的方式规避外来侵害。
3、劳务派遣。就劳务派遣用工形式来说，劳动关系归于劳务派遣公司，当然工伤保险也是由劳务派遣公司缴纳，因此用人单位可以选择与劳务派遣公司合作，从劳务派遣公司输出人员。而这些输出人员因其劳动关系长期在派遣公司，其工伤保险已经为派遣公司缴纳，用人单位无须再考虑工伤保险缴纳问题，通过风险转嫁的方式，能够很好地规避工伤保险缴费的真空期。
三、工伤认定申请流程
工伤认定是一种行政确认行为，需要用人单位或者工伤职工向当地人社部门申请工伤认定。对工伤认定的申请有几个要点需要注意：
1、用人单位申请工伤认定的一个月期限
《工伤保险条例》第17条规定，用人单位应当在事故发生之日或者诊断鉴定为职业病之日起30日内提请工伤认定，如未及时申请的在此期间发生的费用由用人单位负担。这就要求用人单位申请工伤必须及时，如果超过一个月未申请的，则一个月期满至申请之日发生的费用，主要是医疗费、陪护费、食宿费均由用人单位负担，工伤保险基金不予报销。
2、工伤责任主体的选择
一般来说承担工伤主体责任的都是职工劳动关系所在单位，但是需要注意特殊情况下工伤主体责任的转移。依据最高院《关于审理工伤保险行政案件若干问题的规定》第3条“职工和两个或两个以上单位建立劳动关系的，由事故发生时工作的的单位承担责任”、“劳务派遣员工在用工单位发生工伤事故的，劳务派遣单位承担责任”、“指派到其他单位工作发生事故的，指派单位承担责任”、“用工单位非法转包给无用工主体资格的组织或自然人的，用工单位承担责任”、“个人挂靠经营的，个人聘用人员发生事故，挂靠单位承担责任”。
3、工伤事实举证责任倒置
工伤认定中有两类事实需要加以证明，一是劳动关系归属或者其责任主体归属证明，这类事实一般需要申请人加以证明，其举证责任在申请人一方；二是工伤事实的举证责任。对工伤事实的证明依据《工伤认定办法》第17条，由用人单位负担举证责任，用人单位不举证，则会根据职工和工伤部门调查的证据予以认定。
4、工伤认定的时限
工伤认定时限是一个容易被忽视的要素，《工伤保险条例》第17条规定了一年的认定时效，自事故发生之日或被诊断、鉴定为职业病之日起。同时一年时效也不适用时效中断、中止，是一个固定的时间段。这就提醒用人单位或职工要及时申报工伤，以免因超过一年时效丧失工伤认定的机会。
但随着最高院《关于审理工伤保险行政案件若干问题的规定》的实行，一年时效的规定也有所松动，解释第7条规定了超过一年时效认定工伤的特殊情形，包括“不可抗力、人身自由限制、用人单位原因、社保登记不完善、劳动关系诉讼”。
四、工伤保险申报赔付限制
工伤赔付申报是企业工伤运作的一个重点环节，只有通过工伤赔付申报才能获得工伤保险基金赔付。但在这个阶段，企业也存在一些认识误区，导致不能顺利获取赔付。笔者梳理出这一阶段工伤赔付存在的三大限制。
1、工伤定点医院限制。《工伤保险条例》第30条第2款规定“治疗职工工伤应当在签订服务协议的医疗机构就医，情况紧急的可就近就医”，据此各地的社保经办部门均要求提供定点医院的工伤医疗费票据，如果是非定点医院，极有可能拒绝赔付。
2、工伤医疗目录限制。对工伤的治疗一般必须按照工伤保险诊治项目目录、药品目录、住院服务标准规定的范围治疗。如果超过这个范围，则不属于工伤赔付的范围，不能获得工伤赔付。
3、一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金解除终止限制。两个一次性的赔付前提是劳动合同解除或者终止，而且两个一次性计算基数是按照解除或者终止时的社会平均工资计算。建议单位在管理工伤职工时，需要考虑双方是否解除以及解除的时间，避免因解除跨年度而引发两个一次性赔付的增加。
五、工伤赔付商业补充操作
依据《社会保险法》第38条、39条，工伤赔付分为工伤保险基金支付项目和企业负担项目。企业负担项目包括：停工留薪期工资、五-六级伤残津贴、一次性伤残就业补助金。对这三部分，企业可以采用商业保险补充的操作模式，规避企业负担风险，即和保险公司订立工伤补充保险，并在合同中约定以此冲抵企业负担部分，实现企业工伤的“零赔付”。
六、工伤私了协议的运用
在处理工伤案件的过程中，企业往往偏爱工伤私了，和职工签订工伤私了协议，一揽子解决工伤问题。但需要防范工伤私了协议的风险，私了协议风险主要表现在协议效力的认定。
对经过工伤认定和伤残等级评定，达成的工伤私了协议。这种情形下，经过工伤认定和伤残等级评定，工伤职工或其近亲属的工伤保险待遇请求权是确定的，而并非不确定，如果当事人双方已经知悉工伤认定的结论和伤残等级，且对工伤保险待遇的赔偿标准了解的情况下，作出工伤私了的协议应当认定为有效合同，承认其法律效力。即使协议低于法定标准，如无强迫或者威胁等情形的，同样应认定协议的效力。
对未经过工伤认定或伤残等级评定，达成工伤私了协议。工伤认定是对事故伤害是否属于工伤的定性，伤残等级是对工伤的定量认定。在没有经过工伤认定或者伤残等级评定而达成工伤私了协议，可能会出现两种情形，一是私了协议所确定的赔偿标准高于应依法享受的工伤待遇标准；二是赔偿标准低于应依法享受的工伤待遇标准。对此的处理，笔者认为从劳动争议保护劳动者的角度出发，如协议确定的标准高于依法应享受的标准，应认定是双方真实意思的表示，按照协议确定的标准由用人单位向工伤职工或其近亲属支付工伤赔偿；如协议标准低于依法应享受的标准，在仲裁实务中应允许劳动者通过提起重大误解或者显失公平，对协议标准予以补差。
七、工伤案件诉讼策略
工伤案件具有一定的特殊性，主要表现在程序繁琐、取证困难、案件耗时过长。工伤案件需要经过工伤认定、劳动能力鉴定、劳动仲裁、法院一二审，整个程序走完一般需要一至两年的时间。同时一些工伤案件还需要先行确认劳动关系，一些用人单位也会恶意拖延，提起工伤行政复议、行政诉讼、劳动能力复检程序，更进一步拉长了工伤案件的处理期限。
对工伤案件的处理，职工或其家属和企业之间是两种不同的心态。职工希望快捷方便地处理，尽快、尽多地获取工伤赔付。而企业希望尽可能降低损失，减少企业赔付责任。这就导致企业会根据员工的配合态度制定不同的诉讼策略，如员工不配合或者要价太高，企业会拉长程序，拖延时间，逼迫员工配合；如员工态度积极，愿意和企业协商，则一般会通过订立私了协议的方式化解双方之间的纠纷，尽快完结工伤案件。
八、多元化用工防范工伤风险
对工伤案件的处理，预防是重点。对此，笔者提出了多元化用工的工伤预防方案，企业可以根据岗位、员工要求、组织结构实现多元化用工模式。按照下表：
其中的特殊劳动关系、民事拉我不关系、劳务派遣关系因其非劳动关系或者劳动关系转移，如员工发生事故，不会造成工伤的后果，可以在一定程度上规定企业工伤风险。
邹超律师，河南鑫苑律师事务所劳动和社会保障部主任律师，多年的工伤案件办理经历，对于工伤认定、工伤等级鉴定、工伤理赔、劳动仲裁和劳动诉讼各个环节拥有丰富的实际经验。咨询电话：15225062852；0371-56771551。微信号同手机。
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