工伤保险中用人单位与劳动者的法律风险及应对
2011年7月1日施行的《社会保险法》与已经施行的《劳动法》、《劳动合同法》、《劳动争议调解仲裁法》等法律、法规、规章构成了我国劳动法律体系，其立法宗旨是为了规范社会保险关系，维护公民参加社会保险的合法权益，使公民共享社会发展成果，促进社会和谐稳定，维护用人单位和劳动者的合法权益。社会保险之一的工伤保险就法律层面而言，用人单位和劳动者均存在法律风险，双方均应当依法予以应对，以切实维护劳动权利和履行劳动义务。笔者以自己曾经代理的两个真实案例加以探讨。

　　案例一：安徽省芜湖市某船务有限公司聘用湖北省某市国有船务公司下岗职工，原国有企业为该职工办理了社会保险，而芜湖市公司未为该职工办理社会保险。2011年3月，该职工在造船施工时不慎从船上摔到地面严重受伤，被立即送往医院抢救，花去大约20万元医疗费。2011年5月，双方在安徽省芜湖市某区劳动争议仲裁委员会主持下达成调解协议，双方解除劳动关系；除去医疗费外，用人单位船务公司支付劳动者工伤赔偿等各种费用约40万元。

　　案例二：安徽省芜湖市某建设有限公司聘用某职工在江苏省某市大桥工地施工，芜湖市公司未为该职工办理社会保险。2009年11月，在施工时该职工不幸被某市混凝土公司一辆泵车从高处打落地面摔伤，立即送医院抢救花去约10多万元医疗费。江苏省某市区人力资源和社会保障局认定其为工伤，并鉴定为七级伤残。2011年5月，双方在江苏省某市区劳动争议仲裁委员会主持下达成调解协议，双方解除劳动关系；除去医疗费外，用人单位建设公司支付劳动者各种费用约20万元。

　　一、我国现行法律、法规承认用人单位与劳动者之间双重劳动关系，双方应当依法维护劳动权利和履行劳动义务。

　　1、用人单位与劳动者双重劳动关系具有法律政策依据。所谓的双重劳动关系，是指一个劳动者同时与两个以上的用人单位建立劳动关系，包括劳动合同关系和事实劳动关系。根据1995年1月1日实施的《劳动法》和原劳动部《关于贯彻执行〈中华人民共和国劳动法〉若干问题的意见》的通知规定，用人单位应与下列职工签订劳动合同：富余职工、放长假的职工；放长假被外单位借用的人员、带薪上学人员以及其他非在岗但仍然保持劳动关系的人员；请长病假的职工，在病假期间与原单位保持着劳动关系的职工；原固定工中经批准的停薪留职人员，愿意回原单位继续工作的职工。可见，原单位与上述劳动者属于劳动关系具有相关的法律政策依据。新的用人单位为劳动者提供劳动岗位，劳动者也提供劳动，根据《劳动法》和《劳动合同法》的有关规定，新的用人单位与劳动者当然属于劳动关系。

　　2、双重劳动关系具有法律适用依据。根据最高人民法院2010年9月13日颁发的《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第8条规定：“企业停薪留职人员、未达到法定退休年龄的内退人员、下岗待岗人员以及企业经营性停产放长假人员，因与新的用人单位发生用工争议，依法向人民法院提起诉讼的，人民法院应当按劳动关系处理。”

　　因此，案例一中的受害人，既是湖北省某市原国有企业的下岗职工，又是芜湖市公司的职工，这是典型的双重劳动关系。

　　二、用人单位应当依法缴纳工伤保险，如果未按时足额缴纳，将承担工伤赔偿的全部法律责任；劳动者发生工伤事故的，可以依法向工伤保险基金或者用人单位主张工伤赔偿权利。

　　1、缴纳工伤保险的社会保险是用人单位的法定义务，如果不按时足额缴纳应当承担相应的法律责任。《社会保险法》第33条规定：“职工应当参加工伤保险，由用人单位缴纳工伤保险费，职工不缴纳工伤保险费。”《社会保险法》第63条规定：“用人单位未按时足额缴纳社会保险费的，由社会保险征收机构责令其限期缴纳或者补足。”2004年1月1日施行的《工伤保险条例》第3条和1999年1月22日实施的《社会保险费征缴暂行条例》也具有相应的规定。

　　2、用人单位未依法缴纳工伤保险，将承担职工工伤赔偿的全部责任。根据《社会保险法》第41条规定：“职工所在用人单位未依法缴纳工伤保险费，发生工伤事故的，由用人单位支付工伤保险待遇。用人单位不支付的，从工伤保险基金中先行支付。从工伤保险基金中先行支付的工伤保险待遇应当由用人单位偿还。用人单位不偿还的，社会保险经办机构可以依照本法第63条的规定追偿。”新的《工伤保险条例》第62条（原《工伤保险条例》第60条）也有相应的规定。值得一提的是，即使用人单位缴纳了工伤保险，也要支付有关费用。根据《社会保险法》第39条规定，因工伤发生的下列费用仍然由用人单位支付，即治疗工伤期间的工资福利、五级、六级伤残职工按月领取的伤残津贴以及终止或者解除劳动合同时应当享受的一次性伤残就业补助金。《工伤保险条例》也有相应的规定。

　　因此，上述两个案例中，两个用人单位应当依法缴纳工伤保险但均没有缴纳，用人单位当然应当承担全部的法律责任。

　　三、劳动者职工既是工伤，又是第三人侵权所致，劳动者依法可以获得工伤赔偿和第三人侵权赔偿；用人单位依法承担劳动者职工相应的工伤赔偿责任。

　　1、关于民事侵权责任和工伤保险责任竞合，我国《社会保险法》和《侵权责任法》等法律都没有明确的规定。根据《社会保险法》第42条规定：“由于第三人的原因造成工伤，第三人不支付医疗费用或者无法确定第三人的，由工伤保险基金先行支付。工伤保险基金先行支付后，有权向第三人追偿。”《侵权责任法》第34条规定：用人单位的工作人员因执行工作任务造成他人损害的，由用人单位承担侵权责任，对于自己受到伤害的并没有规定。对此，国外具有多种模式（例如取代模式，即由工伤保险取代民事侵权责任，选择模式，即工伤职工在侵权损害赔偿与在工伤保险待遇之间只能选择一种，兼得模式，即工伤职工请求民事赔偿的同时享受工伤保险待遇，补充模式，即民事侵权赔偿和工伤保险待遇互相补充且两种请求获得的数额不得超过实际损失等）。

　　2、根据最高人民法院有关司法解释和其他人民法院指导意见规定，劳动者既被依法认定工伤，又是第三人侵权所致，可以请求获得工伤赔偿，也可以向第三人主张赔偿权利。最高人民法院2004年5月1日施行的《人身损害赔偿解释》第12条规定，劳动者因工伤事故遭受人身损害，劳动者应当按《工伤保险条例》的规定处理。因用人单位以外的第三人侵权造成劳动者人身损害，赔偿权利人可以请求第三人承担民事赔偿责任。2005年12月26日安徽省高级人民法院《审理人身损害赔偿若干问题的指导意见》第20条规定，因他人侵权行为受到伤害，同时又构成工伤的，当事人获得工伤赔偿待遇后又向侵权人要求人身损害赔偿的，应与支持。当事人获得人身损害赔偿后，又要求工伤待遇的，应予支持。

　　四、由于第三人侵权而导致职工工伤的，用人单位支付劳动者的工伤保险赔偿后，有权依法向该第三人追偿。

　　1、第三人侵权应当依法承担赔偿责任，这是《民法通则》第106条和《侵权责任法》第6条、第7条等明确规定的。根据《社会保险法》第42条规定，第三人侵权而导致的职工工伤，应当由第三人承担，第三人不支付医疗费用或者无法确定第三人的，由工伤保险基金先行支付，之后，工伤保险基金有权向第三人追偿。但是，用人单位支付劳动者的工伤保险赔偿后，能否向第三人追偿，《社会保险法》和《工伤保险条例》并无明确规定。

　　2、用人单位支付劳动者的工伤保险赔偿后，有权依法向该第三人追偿。根据江苏省高级人民法院颁发实施的《关于在当前宏观经济形势下妥善审理劳动争议案件的指导意见》第（3）条规定要求，对于劳动关系以外的第三人侵权造成劳动者人身损害，同时构成工伤的，用人单位先行支付工伤保险赔偿的，可以在第三人应当承担的赔偿责任范围内向第三人追偿。

　　五、用人单位和劳动者应当熟练掌握和运用排除工伤认定的情形和终止工伤保险待遇的情形，以切实维护自己的合法权益。

　　1、排除工伤认定的情形：《社会保险法》第37条规定，因故意犯罪、醉酒或者吸毒、自残或者自杀以及法律、行政法规规定的其他情形，导致职工本人在工作中伤亡的，不予认定工伤。新的《工伤保险条例》第16条也有相应的规定。

　　2、终止工伤保险待遇的情形：《社会保险法》第43条规定，因丧失享受工伤保险待遇条件（例如工伤职工劳动能力完全恢复、生活能够完全自理、伤残等级有所变化等）、拒不接受劳动能力鉴定和拒绝治疗的，工伤职工停止享受工伤保险待遇。新的《工伤保险条例》第42条也有相应的规定。