建设工程“三无”合同效力及其补正条件
根据《城乡规划法》和《土地管理法》等有关法律规定，建设工程应当取得建设用地规划许可证、国有建设用地土地使用证、建设工程规划许可证这三个证照，通称“三证”。未取得“三证”的建设工程，通称“三无工程”。“三无”合同，就是指建设单位与施工单位就“三无工程”所签订的施工合同。
因“三无工程”违反了《城乡规划法》和《土地管理法》等有关法律规定，对于当事人所签订的施工合同是否有效、效力能否补正等问题，司法实践中存在争议。《最高院司法解释》并未涉及“三无”合同的效力问题，对此各地高院的规定也不尽相同。
【各地高院观点】
《北京高院解答》规定：发包人就尚未取得建设用地规划许可证、建设工程规划许可证等行政审批手续的工程，与承包人签订的建设工程施工合同无效。但在一审法庭辩论终结前发包人取得相应审批手续或者经主管部门批准建设的，应当认定合同有效。发包人未取得建筑工程施工许可证的，不影响施工合同的效力。
《浙江高院解答》规定：发包人未取得建设用地规划许可证或建设工程规划许可证，与承包人签订建设工程施工合同的，应认定合同无效；但在一审庭审辩论终结前取得建设用地规划许可证和建设工程规划许可证或者经主管部门予以竣工核实的，可认定有效。发包人未取得建设用地使用权证或建筑工程施工许可证的，不影响建设工程施工合同的效力。
《广东高院暂行规定》规定：发包人与承包人签订无取得土地使用权证、无取得建设工程规划许可证、无办理报建手续的"三无"工程建设施工合同，应确认无效；但在审理期间已补办手续的，应确认合同有效。发包人经审查被批准用地，并已取得《建设用地规划许可证》，只是用地手续尚未办理而未能取得土地使用权证的，不宜将因发包人的用地手续在形式上存在欠缺而认定所签订的建设施工合同无效。
《江苏高院指南》规定：建设工程施工合同的无效情形：……4、发包人在一审庭审结束前未取得土地使用权证、建设工程规划许可证的。
《安徽高院指导意见》规定：发包人未取得建设工程规划许可证，与承包人签订建设工程施工合同的，应认定合同无效，但起诉前取得规划许可证的，应认定合同有效。
【归纳与评析】
关于“三无”合同的效力问题。各地高院基本形成共识的是：建设工程未取得建设用地规划许可证、建设工程规划许可证这两个规划许可的，应当认定施工合同无效。可见，各地高院基本认为《城乡规划法》关于建设工程应当取得建设用地规划许可证、建设工程规划许可证的规定属于效力性强制性规定，违反了效力性强制性规定的合同应当认定无效。
对于已取得前述两个规划许可但尚未取得土地使用权证的，浙江高院和广东高院认为不影响施工合同的效力，而江苏高院明确规定施工合同无效，其他高院未作明确规定。可见，对此问题各地高院仍存在较大争议。我们认为，《土地管理法》关于使用国有土地应当登记造册、核发证书、确认使用权的规定，属于管理性强制性规定。根据《最高人民法院关于适用<中华人民共和国合同法>若干问题的解释（二）》第十四条“合同法第五十二条第（五）项规定的‘强制性规定’，是指效力性强制性规定”的规定，违反管理性强制性规定的合同不应认定无效。
尽管对于“效力性强制性规定”和“管理性强制性规定”的区别存在争议，但从《物权法》第一百三十九条“设立建设用地使用权的，应当向登记机构申请建设用地使用权登记。建设用地使用权自登记时设立。登记机构应当向建设用地使用权人发放建设用地使用权证书。”的规定，可以看出颁发建设用地土地使用证的行为是一种物权的确权登记行为，其目的是为了明确土地使用权的权属及其变动情况，是一种国家行政管理手段。因此，对于建设工程已经取得建设用地规划许可证、建设工程规划许可证，仅因行政审批程序等原因尚未取得土地使用证的，不应认定施工合同无效。
关于“三无”合同效力补正的问题。各地高院基本都认可合同效力可以补正，即当事人已经补办相应许可手续的，应当认定合同有效；但是在具体的补正期限上存在不同的表述，有“一审法庭辩论终结前”、“庭审结束前”、“审理期间”、“在起诉前”等不同期限的规定。我们认为，根据《最高院暂行意见》第10条规定“发包人与承包人签订无取得土地使用权证、无取得建筑工程规划许可证、无办理报建手续的“三无”工程建设施工合同，应确认无效；但在审理期间已补办手续的，应确认合同有效。”的精神，应以在“审理期间”补办相应手续为宜。
