三、公平的正义：刑罚权的理性运作

　　（一）刑罚权的基本内容

　　上一节，我从总体上研究了国家刑罚权的根据，从而证明了刑罚权存在的公正性（必要性或合理性）。但是，国家拥有刑罚权是公正的，并不等于国家的刑罚就必然是公正的。只有国家的刑罚权在具体运用中真正做到理性运作，即公平地运用刑罚权时，刑罚才是公正的，才符合正义的本义。从这个意义上来讲，公平的正义便成了衡量刑罚善恶的准则。前面我把刑罚的终极价值理解为自由、秩序与正义，如果说自由与社会秩序是刑罚的两种平行的价值，那么正义便是检验自由与社会秩序是否平衡的天平。而正义正是通过在自由与秩序之间保持公平来完成自己的使命的。那么，公平的正义在刑罚中有怎样的含义呢？在我看来，公平正义的精神实质在于：要求国家在自己与公民之间合理地分配权利与义务，即合理地确定个人自由与社会秩序的比重。

　　在刑罚制度之中，国家分配自己和公民之间的权利与义务，亦即确定公民自由与社会秩序的比重，是通过国家刑罚权的行使来实现的。

　　关于国家刑罚权，这里有必要首先明确一下它的定义及其基本内容。从我国学者的观点来看，大体上有两种刑罚权的定义表述。一是认为：“刑罚权是国家运用刑罚惩治犯罪的权力。”47二是认为“所谓刑罚权，是指创制和运用刑罚的权力。”48我认为，第一种定义简明扼要地指出了刑罚权的精神实质，而第二种定义不但没有揭示刑罚权的实质内容，而且在表述上也存在逻辑混乱。因为，持第二种定义见解的学者也认为，刑罚权的四项内容──制刑权、求刑权、量刑权和行刑权“构成了统一的刑罚权”，49这就意味着“运用”刑罚的权力包括了制刑、求刑、量刑、和行刑的全部内容。既然如此，我们就没有理由把“创制”刑罚的权力和“运用”刑罚的权力相提并论，因为“创制”只是“运用”的一种表现形式。

　　在刑罚权具体包括那些内容问题上，我国刑法学界也有两派意见。一派认为，刑罚权包括制刑权，求刑权，量刑权，行刑权；另一派则认为，刑罚权是指国家的制刑权、量刑权与行刑权。持后一观点的学者指出：由于求刑权不具有实体性，而且有些情况下私人也可行使（自诉案件中），而刑罚权具有国家垄断的特性，因此把求刑权也作为刑罚权，“就与刑罚权只能由国家行使相矛盾。”50前述两种见解均有道理，但比较而言，还是第二种观点更严谨，因而为我所赞同。

　　（二）制刑中的正义理念

　　在刑罚权的诸项具体权力中，国家首先运用制刑权确定公民自由与社会秩序的比重。物质世界是一个充满矛盾的世界，这就决定了社会中多种价值的必然冲突，当然也包括公民自由与社会秩序的冲突。“于是，法律和公约应运而生。”51而刑罚，作为一种重要的法律制度，正是国家用来调整公民自由与社会秩序冲突的一种必要方法。虽然柏拉图笔下的色拉叙马霍斯认为“正义就是强者的利益，它不会是别的什么东西，”强者们“所制定的这些法律被颁布给他们的臣民做为‘正义’之所在。那些违反这些法律的人，会被做为犯法者，或者非正义者加以处罚，”，52但是，正如苏格拉底所言，各国的统治者们有时也会犯错误，而这时他们制订的法律就不符合他们的利益，因此，正义有时候并不是为了强者的利益，统治者们有时也会不小心命令别人去做伤害自己的事情。53此因，为了尽量少犯错误，减少对自己不利的法律，国家须认真慎重地制定法律。这表现在刑罚创造过程中，便是要求国家公平合理地行使制刑权，公平合理地确定公民自由与社会秩序的分配比重。

　　美国学者迈克尔·D·贝勒斯指出：刑法比较而言是对自由的限制，……但也把自由承认为一种根本价值；因为刑法的目的之一是通过禁止拐骗、谋杀、伤害和其他类似行为来保护自由。54日本学者大谷实则认为，国家之所以对犯罪科处刑罚，就是要维持社会秩序。55如果把贝勒斯与大容实的观点结合起来，那么自由与秩序就是刑罚制度的两大根本价值。但是 ，不同的时代、不同的国家对自由与秩序则会有不同侧重的价值选择。在专制的时代或社会，国家往往更侧重秩序的价值选择，而把个人自由限制在十分狭小的范围之内。奴隶社会、封建社会的刑罚制度便是如此。而在民主的时代或社会，国家往往更侧重自由的价值选择，而把秩序仅仅限制在必要的范围之内，从而使公民有尽可能大的自由活动空间。当今之世，虽然世界各国社会制度以及各国国情十分不同，但提倡和实行民主政治，从而让人民享有更多的自由权利，则早已成为各国人民的一致呼声，并且已经反应在一些国家的刑事法制实践之中。对此，我们对法国刑事立法的历史变迁做一简短考察，便可见一斑。

　　众所周知，自从1810年《法国刑法典》在分则第1篇第1章规定“妨害国家安全之重、轻罪”56以来，各国刑法典便纷纷模仿这种立法上的编排顺序。这种分则体系的编排顺序反映了一种重视国家权益（即重视国家统治秩序）而轻个人权益（即个人自由权利）的法律价值观念。冷战结束以来，随着世界和平发展大格局的形成，公民自由权利越来越成为世界关注的焦点。1994年3月1日生效的新《法国刑法典》的分则体系首先把“侵犯人身之重罪、轻罪”置于卷首，从而改变了1810年法国刑法典以来欧陆各国均把“妨害国家安全罪”作为分则第一章的立法传统。而1996年1月1日生效的《澳门刑法典》紧随其后，把“侵犯人身罪”置于分则之首，同时，把“妨害本地区罪”摆在分则最后一编。这种分则体系结构的变更，标志着人类社会在其历史进程中，法律价值观由重视国家政治统治秩序而到注重个人自由权利的重大历史性转变，它“彻底及有建设性地脱离传统之制度，籍此肯定了人之尊严为此刑事制度之根本价值”。57 因此，在今天的刑罚制度中增强或加大公民自由权利的比重，把秩序限制在绝对必要的范围之内，已经成为一种世界潮流。这正如美国学者胡萨克博士所言：国家创制法律时对个人拥有的道德权利（自由权利）必须给以关注；人们没有遵守一个剥夺权利与自由（如言论自由）的法律的道德义务，因为国家根本没有制定这种法律的权力。58

　　强调在刑罚制度中增强或加大公民自由权利的比重而把秩序限制在绝对必要的范围之内，并不意谓着片面追求自由，否定秩序，更不是主张无政府主义的绝对自由，而是根据人类“文化上的每一进步，都是迈向自由的一步”这一马克思主义的唯物史观，把人类的一切历史的和现实的活动都看成是追求自由的实践。因而制刑，也是人们追求自由的一种实践。所以尽管国家运用制刑权规定刑罚，作为一种秩序，它表面上似乎是对人们行为自由的限制，实质上却是对自由的肯定与保护。这一分析表明，在刑罚所追求的诸种价值之中，自由是具有目的性的价值，而秩序则是手段性价值。既然如此，国家运用制刑权之时就没有理由不把公民自由权利放在更重要位置来考虑，而把秩序──刑罚所规定的对人们自由的限制，严格控制在必要的限度内。

　　边沁在谈到公正的刑事立法时曾经指出：所有的法律或应有的法律的一般目的都是在于增加全民的幸福；它首先应尽可能排除任何破坏幸福的事情；刑罚仅仅在保证排除较之于犯罪更大的罪恶时才是必要的。因此，无根据的、无效果的、无益或代价太昂贵以及无必要的都是应该禁止的。59不容否定，不论边沁的政治立场如何，他关于刑事立法的前述论断对于我们今天正确合理地行使制刑权仍然具有指导意义。

　　据此，我认为，公平的正义要求国家在行使制刑权（立、改、废）的过程中做到两点：其一，国家刑罚制度应当以增加公民自由权利为已任，仅仅禁止那些国民认为具有严重社会危害性，且已达到相当年龄、具有健全理智者所实施的侵犯社会秩序的行为，而且这种行为还须是没有更好的其他办法加以禁止；思想无论如何不能成为刑罚的对象。其二，国家刑罚制度应当公平地确立刑罪关系，对每一犯罪规定应得的刑罚；另一方面，真正体现无罪不罚，有罪必罚的正义精神。如果国家在运用制刑权的过程中做到了这两点，那么刑罚在创制之时便体现了公平的正义。

　　（三）量刑与行刑中的正义理念

　　然而，刑罚创制中体现的公平正义，只是以法条表现出来的静态的公平正义，它还不是现实生活中已经实现了的真正的公平正义。刑罚制度的公平正义的实现，还有赖于国家刑罚权中的量刑权、行刑权的行使。这就意谓着刑罚的公平正义本质上是一个动态的概念，它只有在国家刑罚权（量刑权与行刑权）的进一步行使中才能实现。这里，我们先对国家量刑权行使中的公平正义作一研究。

　　现代世界各国，量刑权均由国家审判机关（即法院）来行使。所以，量刑权实际上就是审判权。那么量刑就包括两层含义：

　　其一，国家通过行使量刑权，依据现行刑罚制度确定被裁量的行为是否应被处以刑罚；如果发现被裁量的行为并不为现行刑罚制度所禁止，国家应当立即恢复被裁量行为人的各项自由权利；如果认定被裁量行为确实是现行刑罚制度所禁止的，则应依法予以认定犯罪成立 .这就体现了“无罪不罚，有罪必罚”、法律面前人人平等的公平正义的要求。

　　其二，在认定被裁量的行为构成犯罪的基础上，根据犯罪人及其所犯之罪的具体情况裁定其应得的刑罚，从而实现公平的正义。值得注意的是：如何理解“应得”刑罚？“应得”（desert）既是古希腊美德正义的核心内容，也是当代西方占支配地位的分配正义论的理论基石。“应得”就是依据各人的操行给予其相应的报偿，“应得”便是“公平”，也就是正义。自古以来，国家对自已有利的行为给以鼓励和奖赏；对自已不利的行为给以贬斥和惩罚。这就是国家遵循“应得”的伦理原则对善恶作出的不同反应。把“应得”惯彻到国家量刑权的行使过程中去，就是要求国家对侵害社会秩序的行为人科处的刑罚恰到好处。否则，便超过了必要的秩序限度，便是对公民自由权利的侵害。具体言之，“应得”的刑罚要求国家行使量刑权时，做到以下几点：

　　a）对犯罪人量定刑罚，如果存在轻重不等的两种以上的刑罚方法，根据犯罪人的主客观情况，如果选择较轻的刑罚方法便能产生预期的刑罚效果，那么应该裁定对其适用较轻的刑罚方法，而切忌选择较重的刑种。因为，在轻罚可以收到同样效果时，“施以重罚就是错误的”。60例如，我国现行刑法第261条规定：虐待家庭成员，情节恶劣的，处5年以下有期徒刑、拘役或者管制。本条规定了有期徒刑、拘役、管制三个轻重不同的刑种，如果根据行为人的主客观情况，对其适用管制便足以收到预期效果，那么就决不可对行为人适用拘役或者有期徒刑。

　　b）对犯罪人量定刑罚，如果存在轻重不等的量刑幅度，根据犯罪人的主客观情况，如果选择较短的刑期便能产生预期的刑罚效果，那么应该对其判处较短的刑期，而切忌判处较长刑期。例如，我国现行刑法第279条规定：冒充国家工作人员招摇撞骗的，……情节严重的，处3年以上10年以下有期徒刑。这里，对“情节严重的”量刑幅度──3－10年有8年的跨度，根据犯罪人的主客观情况，如果选择3－5年的较短刑期便可以产生预期效果，那么决不可选择6－10年的较长刑期。

　　c）对犯罪人量定刑罚，应当考虑其人格危险性的具体情况。如果说前面，a）与b）是刑罚公平正义所要求的“罪刑相应”的话，那么强调量刑时考虑行为人的人格危险性就是“刑罚个别化”。尽管“刑罚个别化”的原则可以追溯到罗马教会法，61但现代意义上的刑罚个别化却是由主观主义刑事学派的犯罪学家们提出来的。62其基本理论是：无论是哪种犯罪，从最轻微的到最残忍的，都不外乎是犯罪者的生理状态、其所处的自然条件和其出生、生活或工作于其中的社会环境三种因素相互作用的结果。63即使是不同的人犯同一种类的罪，犯罪人的反社会性或人身危险性（亦即人格危险性）是各不相同的。故客观主义的罪刑相应仅仅是注意到了犯罪行为所显示的客观的一面，却忽视了行为人主观的，即人格危险性的一面，因而不能真正做到刑罚处罚的公平，也收不到刑罚预期的效果。所以，对犯罪人量定刑罚，必须考虑其人格危险性，对不同的人，即使犯同一种罪，依据其人格危险之不同，应处不同刑罚。新派学者的这一理论很有见地。20世纪以来，东西方很多国家的刑罚制度都吸收了刑罚个别化原则，例如，巴西、意大利、德国、日本、南韩等国家都规定适用刑罚时必须考虑犯罪人的“个人情况”。为了真正体现刑罚的公平正义，国家在行使量刑权时应当采纳刑罚个别化原则。这是“应得的刑罚”的应有之义。试想，在下列情况中不采用刑罚个别化原则，刑罚又怎能体现公平的正义：“A一惯表现良好，但因天灾人祸，无力养家活口，故盗窃他人价值1000元的大米维生；B一惯好逸恶劳，为了满足其奢侈挥霍的欲望，盗窃他人1000元现金用于狂饮作乐。对于上述案件，如果仅以犯罪表现出来的客观事实（盗窃1000元）来量刑，即使是做到罪刑相应，那么A与B会被处以相同的刑罚。但这对于A来说就是不公平的。因为案件的具体情况表明，B较之于A具有更大的人身危险性。因此，只有对B处以较A更重的刑罚，才符合公平正义的精神，因而才能满足人们的正义的情感需要。

　　以上a）、b）、c）三点是一个统一的整体，不可分割。国家行使量刑权时只有同时做到这三点，才符合“应得”的刑罚要求。

　　如果说通过前述制刑、量刑两个阶段刑罚权的运作，已经在一定意义上实现了刑罚的公平正义，那么公平正义的最终实现还有待于国家行刑权的进一步行使。行刑权，也就是行罚执行权，它是国家对犯罪人执行其应得的刑罚的权力。行刑权一般由监狱管理部门代表国家行使。但我国刑罚制度中的管制等刑罚，依法由公安机关行使执行权；而罚金等则由法院行使执行权。这里，我们只研究监狱管理部门行使执行权中的公平正义问题。

　　行刑权是国家制刑权、量刑权的延续，其使命是从不同角度进一步落实国家刑罚制度的公平正义精神。根据各国刑罚制度规定，行刑机关对被执行人只能执行法院对其判处的刑罚（包括刑种和刑期）。为了确保犯罪人的人身及各项自由权利不受非法剥夺，现代各国监狱法中均有对犯罪人权利的保护性规定。如美国的司法制度明确规定犯人有四个方面的权利：（1）人身安全和必要的维持生命的最低条件权利；（2）享有宪法提供的各种保护权利；〔3〕通过法院对有罪判决的合法性提出异议的权利；（4）能够谋得合理合法的福利和获得法律程序保护的权利。64我国《监狱法》第7条也明确指出：“罪犯的人格不受侮辱，其人身安全、合法财产和辩护、申诉、控告、检举以及其他未被依法剥夺或限制的权利不受侵犯。”这就不仅为国家行使行刑权时尊重犯罪公民的人格尊严及相关自由权利提供了法律依据，而且也对国家行刑权作出了明确限制，即不得非法侵犯犯罪人的人格尊严与各项合法自由权利。美国学者贝勒斯指出：“理性人可能对某些根本价值──自由、责任和平等持有一贯的兴趣。”65犯罪人也是人，在行刑过程中把他们当人来尊重，保证他们享有应得的某些自由权利，这对于教育改造犯罪人，促使他们早日回归社会，乃至刑罚价值的实现，均具有极其重要的意义。而这样做，也正是公平的正义所要求的。

　　参考文献：

　　[1] 中国人民大学法学院教授、法学博士后。

　　[2] [美]阿拉斯戴尔·麦金太尔著，万俊人等译：《谁之正义？何种合理性？》，当代中国出版社1996年5月版，第19页。

　　[3] [美]阿拉斯戴尔·麦金太尔著，万俊人等译：《谁之正义？何种合理性？》，当代中国出版社1996年5月版，第13页。

　　[4] 参见[美]阿拉斯戴尔·麦金太尔著，万俊人等译：《谁之正义？何种合理性？》，当代中国出版社1996年5月版，第14页。

　　[5] 参见[美]列奥·施特劳斯，约瑟夫·克罗波西主编，李天然等译：《政治哲学史》上，河北人民出版社1993年11月版，第40页。

　　[6] 参见[美]阿拉斯戴尔·麦金太尔著，万俊人等译：《谁之正义？何种合理性？》，当代中国出版社1996年5月版，第158页。

　　[7] [罗马]查士丁尼著，张企泰译：《法学总论》，商务印书馆1989年12月版，第5页。

　　[8] 参见[美]列奥·施特劳斯，约瑟夫·克罗波西主编，李天然等译：《政治哲学史》上，河北人民出版社1993年11月版，第17页。

　　[9] 参见[美]列奥·施特劳斯，约瑟夫·克罗波西主编，李天然等译：《政治哲学史》上，河北人民出版社1993年11月版，第138页。

　　[10] 参见[美]阿拉斯戴尔·麦金太尔著，万俊人等译：《谁之正义？何种合理性？》，当代中国出版社1996年5月版，第350页。

　　[11] 周辅成编：《西方伦理学名著选辑》下卷，商务印书馆1987年9月版，第56页。

　　[12] 同上。

　　[13] 同前，第58页。

　　[14] [英]休谟著，关文运译：《人性论》下册，商务印书馆1980年4月版，第517页。

　　[15] 参见[美]阿拉斯戴尔·麦金太尔著，万俊人等译：《谁之正义？何种合理性？》，当代中国出版社 1996年5月版，第405页。

　　[16] 同前，第407-408页。

　　[17] 参见何怀宏等：《正义论》“译者前言”，中国社会科学出版社1998年3月版，第21页。

　　[18] 参见Alasdair Macintyre ：Whose Justice ？ Which Rationality？，University of Notre Dame Press， Indiana 1988，第10页。

　　[19] 参见万俊人：《谁之正义？何种合理性？》《译者序言》 ，当代中国出版社1996年5月版，第8页，第4页。

　　[20] 参见何怀宏等：《正义论》“译者前言”，中国社会科学出版社1988年版，第7－8页。

　　[21] [美]约翰·罗尔斯著，何怀宏等译：《正义论》，中国社会科学出版社1988年3月版，第1页。

　　[22] [美]德沃金著，李常青等译：《法律帝国》，中国大百科全书出版社1996年1月版，第68页。

　　[23] 参见李海东主编：《日本刑事法学者》上，中国法律出版社与日本国成文堂联合出版1995年10月版，第58页。

　　[24] 参见马克昌主编：《刑罚通论》，武汉大学出版社1995年版，第20-27页。

　　[25] 参见王觐：《中华刑法观》，中华书局1993年版，第3页。

　　[26] 参见《尚书·多士》。

　　[27] 参见张晋潘等：《中国刑法史新论》，人民法院出版社1992年3月版，第134页。

　　[28] [唐]长孙无忌等撰，刘俊文点校：《唐律疏议》，中华书局1983年11月版，第6－7页。

　　[29] Carl Ludwig， Von Bar： ：A History of Continental Criminal Law， Rothman Reprints Inc . SouthHackensack， New Jersy； New York ，1968，p383.

　　[30] 参见冯契主编：《哲学大辞典》，上海辞书出版社1992年12月版，第561页。另见：亚里士多德著，吴寿彭译：《政治学》，商务印书馆1965年8月版，第138页。

　　[31] 参见[意]贝卡利亚著，黄风译：《论犯罪与刑罚》，中国大百科全书出版社1993年6月版，第8－9页。

　　[32] [德]康德著，沈叔平译：《法的形而上学原理》，商务印书馆1991年版，第165-167页。

　　[33] 参见[德]黑格尔著，范扬等译：《法哲学原理》，商务印书馆1961年6月版，第103页。

　　[34] 参见王觐：《中华刑法观》，中华书局1933年版，第3页。

　　[35] 参见王觐：《中华刑法观》，中华书局1933年版，第4页。

　　[36] [德]尼采著，周红译：《论道德的谱系》，生活·读书·新知三联书店1992年5月版，第64－65页。

　　[37] [德]尼采著，周红译：《论道德的谱系》，生活·读书·新知三联书店1992年5月版，第54页。

　　[38] 李海东主编：《日本刑事法学者》，中国法律出版社与日本国成文堂联合出版，1995年10月，第58页。

　　39 参见[意]贝卡利亚著，黄风译：《论犯罪与刑罚》，中国大百科全书出版社1993年6月版，第45页。

　　[40] [德]黑格尔著，范扬等译：《法哲学原理》，商务印书馆1961年6月版，第103页。

　　[41] 边沁：《道德与立法原理》，见《西方法律思想史资料选编》，北京大学出版社1983年6月版，第484－494页。

　　[42] [美]约瑟夫·弗莱彻著，程立显译：《境遇伦理学》，中国社会科学出版社1989年10月版，第109－110页。

　　[43] 参见《马克思恩格斯全集》第3卷，人民出版社1960年版，第379页。

　　[44] 同前，第13卷，第7页。

　　[45] 恩格斯：《家庭、私有制和国家的起源》，见《马恩选集》第4卷，第161页。

　　[46] 参见黎国智主编：《马克思主义法学论著选读》，中国政法大学出版社1993年7月版，第19页。

　　[47] 陈兴良：《论刑罚权及其限制》，载《中外法学》1994年第4期。

　　[48] 何秉松主编：《刑法教科书》，中国法制出版社1995年2月版，第391页。

　　[49] 何秉松主编：《刑法教科书》，中国法制出版社1995年2月版，第391──393页。

　　[50] 马克昌主编 ：《刑罚通论》，武汉大学出版社1995年12月版，第17页。

　　[51] [希腊]柏拉图著，刘勉等译：《理想国》，华龄出版社1996年9月版，第47页。

　　[52] 柏拉图著，刘勉等译：《理想国》，华龄出版社1996年9月版，第18－19页。

　　[53] 柏拉图著，刘勉等译：《理想国》，华龄出版社1996年9月版，第20－21页。

　　[54] [美]迈克尔·D·贝勒斯著，张文显等译：《法律的原则》，中国大百科全书出版社1996年1月版，第417页。

　　[55] 参见马克昌主编：《刑罚通论》，武汉大学出版社1995年12月版，第19页。

　　[56] 参见《各国刑法汇编》下册，台湾1980年版，第1160页。

　　[57] 参见拙文：“论《澳门刑法典》之特色”，载《文史哲》1996年第6期。

　　[58] 参见[美]道格拉斯·N·胡萨克著，谢望原等译：《刑法哲学》，中国人民公安大学出版社1994年3月版，第33页。

　　[59] 边沁：《道德与立法原理》，见《西方法律思想史资料选编》，北京大学出版社1983年6月版，第493──494页。

　　[60] [英]鲍桑葵，汪淑钧译：《关于国家的哲学理论》，商务印书馆1995年1月版，第226页。

　　[61] 参见陈兴良：《刑法的人性基础》，中国方正出版社1996年1月版，第423页。

　　[62] 参见周振想：《论刑罚个别化》，载《社会科学战线》1990年第2期。

　　[63] [意]菲利著，郭建安译：《实证派犯罪学》，中国政法大学出版社1987年7月版，第27页。

　　[64] [美]克莱门斯·巴特勒斯著，孙晓雳等译：《矫正导论》，中国人民公安大学出版社1991年5月版，第258页。

　　[65] [美]迈克尔·D·贝勒斯著，张文显等译：《法律的原则》，中国大百科全书出版社1996年1月版，第415页。

中国人民大学法学院·谢望原