内 容 提 要
针对死刑犯被执行后被害人受到重大损害的，民事权益往往被司法当局忽略（观念上的忽略）而不能得到有效救济的社会现实，提出运用医学进步的人体器官移植的科技成果，借助民事行为中人体器官移植中的有偿交易现实，将死刑犯的“人体”作为一种可供交换的“人体财富”，纳入其应对被害人履行赔偿义务的“财产”救济考虑，并有条件地由人民法院对那些用“人体财富”赔偿被害人之后的死刑犯的执行方式加以酌定的刑罚改革构想，并论证这种构想在社会各种利益间的选择之合理性，同时这种新的死刑模式对刑罚本身向人性化进步的正面影响。全文约9700字。

一、引子

刑罚不再施加于肉体，……那就必然是灵魂。[1]

几十年的审判经历中，法律人的良知让我对这样一个社会现实刻骨铭心：正义的枪声结束罪犯罪恶的生命之后，受到罪犯侵害的被害人的合法权益因为罪犯的死刑执行而索赔无望。牛某一家五口（年过七十的父母、妻子四十多岁，女儿十四岁）为养家在D市城关镇搞“摩的”出租，一日晚被流窜到D市的两犯罪分子杀死，留下“三孤一寡”，仅靠其妻张某开个小茶馆维持生计。法院审判两被告人死刑的同时，判决两被告人赔偿被害人家属（四人）各项经济损失28万元。但是，随着两被告人的死刑执行，被害人家属的赔偿款就执行无望了。

对此，我有三大困惑：㈠国家对刑事附带民事的赔偿问题虽然从赔偿的义务主体、赔偿的（包括罚没义务）先后顺序等方面有了规制，但是其实际执行情况特别是死刑犯的民事赔偿义务履行情况几乎是完全不能到位。㈡死刑犯的民事赔偿义务不能落实，是否构成对我国社会稳定（现在又加上“和谐”）的障碍？㈢这样一个突出的影响着社会稳定与和谐的社会矛盾，无论从法理界还是从实务界，何以无人问津？

罗斯科·庞德在抨击历史法学派与分析法学派时指出，司法实践中的法律人们是法律规制赖以进化与发展的最生动鲜活的力量与元素，法的演化进路之重要方面是法律人对社会实际中对各种法律材料的运用，而不是“依凭着子虚乌有去创造法律律令和确立法律制度的。”[2]

于是，我才将我在多少年中感到切肤之痛的两个看起来毫不相干的法律概念联系在一起，构成了我的论题：刑罚革命与司法救助措施，并且界定是以追求法的目的正义性为讨论范畴，敷衍成文，以达上听。

二、刑罚革命的可能性与司法救助的必要性

为了讨论的简捷，我们必须首先把“刑罚革命”所指“刑罚”与“司法救助”这两个概念作如下限制：

这里所述“刑罚”从上述实例可以看出，仅指死刑的执行方式革命，而“司法救助”绝不是我国目前已有相关规制诸如最高人民法院《关于对经济确有困难的当事人予以司法救助的规定》以及最高人民法院、司法部《关于民事诉讼法律援助工作的规定》乃至民诉法关于司法救助的有关规定中所指的：“司法救助”，现在这些规制中所指司法救助实乃一种司法活动中的司法负担豁免，本文要讨论的司法救助是指在司法程序中当事人实体权益受到侵害后难以获得恢复与救济时，以司法手段直接予以救济或以司法手段为杠杆为权益受损者提供救济途径的法律措施。

（一）刑罚革命的理论支撑

关于刑罚的革命，早在18世纪中叶以来的西方政治家、思想家、法学家们就经过十数代人的努力，逐步形成对于罪犯处刑时必须走出功利主义与报应主义的窠臼而去“选择那种既能给民众的思想造成最持久的现象，又是对罪犯的肉体最不残酷的手段”[3]的刑罚观念。针对上述特例，想对刑罚制度进行革命，特别是死刑的规制与执行方式进行革命，以便有效地在几个社会利益冲突中寻求科学合理的调整方案，应该说具有坚实的理论支撑。

1、法理学上规制革命的逻辑途径

人类社会的文明标志是法律、法律的进步是由对个案的判断逐步形成对一类规制乃至全部法的体系的完善。因此，针对上述特例进行刑罚革命的抽象论述是整个法制改革中不可缺的元素与环节。这一说法既能与西方学者的“司法裁判根据它在具体情况下赋予各该法益‘重要性’，来从事权利或法益的‘衡量’”[4]的观点相应合，又能与马克思主义所主张的社会进步是在对旧事物的不断扬弃中进行和这一哲学观相符合。

2、社会学上规制革命的进步需求

从社会学意义上讲，规制的目的是追求社会一般安全、整体秩序与社会公众认同的整体正义。那么，当死刑执行的相关规制已经在实践中让人感受到它已经走向了顾此失彼并且因为按其规制行事而给社会造成了不可忽视的新弊端时，它就势必违背了规制对社会整体安全、秩序与正义所负的使命。因此，改革这种落伍的不合时宜的刑罚制度也就理所当然地成了规制革命的进步需求。

3、人类学上规制革命的文明方向

人类的劳动与直立行走，使我们与其他动物区别开来并成为生物中的顶级因素。随着人类的不断进化，人与人之间的关系越来越复杂，这种关系构成了一个复杂而有序的整体，这就是社会。为了调整社会的运行，聪明的人类创制了各种规范自己行为的准则，这就是法律。这种准则既有引导性的，也有对违反这种引导的准则后，对行为人进行处罚的规制。对于这类规制而言，随着人类自身从野蛮到文明的进化过程，也有一个从低级野蛮到高级文明的进化过程。就刑罚而言，它经历了神明裁判、同态复仇到法益剥夺与调整的过程。当人类发展到现代社会，各方面的权利关系不断完善，权利意识不断觉醒，人类有理由在刑罚制度上（包括刑罚的手段与作用对象）跳出功利主义与报应主义的窠臼，用更加文明的，更加持久地影响人们意识的，更加周全地兼顾社会各方法益乃至社会整体正义、秩序与安全的方式、对罪犯加以既具惩戒性，又具法益剥夺性，又具人性化的刑罚方式。[5]这正是从人类学意义上规制革命的文明方向。

（二）死刑制度革命所面临的束缚

尽管现代文明使人类在社会管理上走向了复杂高级有序的状态，但是，针对一项制度的特别是刑罚制度的革命，还是会面临诸多束缚。就刑罚方面旧有的制度进行革命，特别是将死刑的方式进行革命，针对本文所举实例而言，其追求的刑罚革命方向已经很明白，那就是改革现在的死刑方式，以使罪犯穷尽一切手段（包括肢体的交换价值）来救济被害人的合法权益，对这样的改革构想，来自各方面的束缚会更多。

1、来自观念的束缚

就观念的角度说，我国目前所实行的刑罚规制是以预防为主，以惩罚为辅，最大限度地保护我国应受刑罚所保护而为犯罪行为所侵害的社会关系的制度体系。[6]而这种刑罚体系就其“手段价值”说，仍未脱离功利主义与报应主义的束缚。[7]笔者认为，最可悲哀地是司法与立法当局对我国目前的刑罚模式特别是死刑模式的“单边效应”缺乏认识，事实上，从本文开头的实例不难看出，我国目前的死刑除了对罪犯“不杀不足以平民愤”的报复效应外，对于因犯罪而造成的被害人的法益的践踏的严重社会危害几乎未予考虑，之所以如此，是因为人们的观念深处对我国目前死刑制度的科学性没有丝毫怀疑。就象罗斯科·宠德所抨击的分析法学派之概念法学派一样，他们愚蠢地认为：一匹马侵入一块土地将主人和客人踏伤，主人能获得赔偿，而客人则不能，就是这样一种愚不可述的思想模式反映在法的规制上，居然还能称雄19世纪的法制舞台。[8]与分析法学派有着惊人相似的地方，我们的法律人们对我国死刑制度中的缺陷居然也熟视无睹。与分析法学派之概念法学派的愚蠢一样，观念使之然也。为了有效地保护社会一般安全、秩序与正义，我们必须放弃在刑罚方式（死刑方式为主）一成不变的陈旧观念，突破它们对我们思想的束缚，去创造性的营造新的科学地制度体系。

2、来自伦理的束缚

显而易见，我们所讨论的死刑方式中，要求罪犯穷尽一切手段来恢复被害人的民事权益这样一种规制构想，无可选择地要涉及到对罪犯“肢体权”的干预问题。这样的改革，最大地束缚就会来自伦理。人们一时很难接受，将“人体”作为法益衡量中司法干预的直接对象。然而，我们只要对人类文明的进程稍加回顾，就不难发现，在人类文明史的长河中，积淀的很多根深蒂固的伦理观念其实是非常愚蠢与蛮横的。拿中国的女权史来说，长达几千年的男人附庸的社会地位，几乎将妇女的起码权利都剥夺得一干二净。于是，我们应当受到启示：当我们的死刑方式除了报应犯罪人以外，无可避免地会将犯罪人应该承担的其他义务遗忘并且因此给我们的社会生活留下无可避免的秩序冲击甚至是灾难时，那么，关于“人体”的旧有伦理观就显得微不足道或者至少是要为更重要的秩序考虑让步了。

3、来自价值取向的束缚

多少年来，包括犯罪行为的被害人在内的社会整体，在骨子深处存在一个价值误区，人们只记得对罪犯的处罚，忘记了对被害人的救济，只记得刑罚的手段价值，不记得或者说忽略了刑罚的目的价值（如果说刑罚价值应该如此分类的话）。[9]用一句时髦了几千年的话说，就是典型的“重刑轻民”。然而，当社会现实对我们这种价值取向亮起红灯时，我们有什么理由不去冲突现在价值观的束缚，为新的历史环境条件下构建新的价值观呢？否则，我们将在刑罚方式这一规制领域中始终迷惘于法的目的悖论误区之中。

（三）司法救助的必要性

存在权益的损害，就存在救济的必要，存在权益上的弱势者，就存在救济的必要。宪政体制下的国家政权尽可能让全体公民平等的享受人权——宪法给人的基本权利。是一国宪政追求的理想目标。然而物质财富与文明的进步的有限性决定了人类社会就目前而言在哪个国家、哪种政体下，都绝对不能做到完全意义上的“法律面前人人平等”与“均贫富”，于是弱势群体是任何国家特别是法制文明进入到自觉状态而物质文明相对滞后的宪政国家无法回避而又最想解决却又苦无良策进行调整与保护的问题。美、英、法、德、俄、日等法制相对进步的国家对这一问题给予了高度关注，但弱势群体的某些权利仍不能得到理想的保障，从而由弱势群体衍生出诸多社会不安定因素。[10]当司法活动面临弱势者的权益被“雪上加霜”的损害突破了社会的最大忍受度时，司法救助就是我们的唯一选择，对此，是不容置疑的。就我们的国家而言，对弱势者的权益保障上，做了大量工作，但是就我们所讨论的死刑执行中弱势者的权益保障规制上都有很大缺失。

1、我国困难群众权益保障规制概况

针对困难群众的保护问题，我们国家有大量的立法，诸如《残疾人权益保护法》、《未成年人权益保护法》、《妇女、儿童权益保护法》以及《失业保险条例》等等；不仅如此，众多社会学与法学人士也在不断的发出呼吁，为我国弱势群体的权益保护做了重要的工作，他们提出了诸如废除身份社会制度，使所有劳动者享受平等地国民待遇，实现“法律面前人人平等”的形式正义。针对不同弱势群体制定不同的倾斜保护制度，发展实体与程序并重的保护措施，寻求多途径保护措施，促进弱势者个人自我保护意识等构建立法性弱势群体保护网的积极构想。[11]一个有效保障弱势群体合法权益的法律体系正在形成与完善。

2、死刑模式下被损弱势者民事权益的冷遇

如前所述，我国目前死刑执行方式下的被害人之民事权益没有受到司法当局的应有重视。从形式上看，国家在刑事附带民事诉讼规制上对赔偿义务主体、赔偿先后顺序都有规定，然而一是非常粗略，二是仅有的一些规定在实际司法实践中，特别是死刑执行模式下，这些规制也被束置高阁，未予落实。就更谈不上象覃有士先生提出的就特殊问题作出特殊的制度保护倾斜。[12]因此，针对这一社会实际对刑罚方式进行革命以有效保护社会的一般安全、秩序与正义已经不能再受冷遇，而应该刻不容缓地提到司法与立法当局的议事日程上来了。

3、建立完全意义上的司法救助制度之必要性

现有的司法救助仅指在司法活动中对弱势者给予的司法负担豁免；而现在的困难群众权益保护的立法又是指社会生活中的公权力对他们的倾斜，不是严格意义上的司法救助，特别是死刑执行模式下合法权益受损者无法实现权利的那一拨弱势者的保护与救助问题更是我国法律规制上的空白。因此，针对这一特殊“法律材料”进行旧制度的改进是缓解这一特殊弱势者的窘迫状态的必要法制手段。


三、旧有死刑执行模式面临的挑战


前面已经述及我国目前死刑执行模式下的社会负面效应，从而提出对它的革新主张。那么，从社会发展的需要方面看，旧有的死刑执行模式也面临着新的时空条件下的挑战。


（一）经济发展对规制构建带来的挑战


经济的发展状态历来是制度革命的动力，因为物质文明的进步带来的是人的意识觉醒与进步。当社会处在一个落实状态下人们会混然不觉地权利意识，一经受到物质文明的撞击，便会得到觉醒。就刑罚模式而言，当我国改革开放前，由于经济的落后，人们对社会信息、权利界限、法制保护等方面的认识处于十分被动落后与视野狭窄的限制，因此多少年来，包括被害人在内的社会整体对刑罚（死刑）执行模式中关于被害人民事权益保护的严重疏忽总是因为对罪犯的“枪毙”后的“快慰”而处于一种混然不觉或即是有意识但也因前面的“快慰”而忽略不计自己（社会自己）本应得到保护的法益的麻木状态。随着经济的发展，旧有的死刑模式——简单地数学方式——报应主义为主要色彩的模式就越来越显现出它对犯罪行为给未来社会（刑罚执行之后）留下的混乱的无能为力。


1、贫富差距让被害人对自己的法益严重关注


随着经济的发展，富人的增多，死刑罪犯的被害人清醒的意识到，自己因为罪犯的侵害而在物质财富占有上与富人甚至一般社会成员比处在一个极为不利的极贫地弱势地位上。因此，他们不再陶醉于对罪犯的死刑执行上。而是在正义的枪声之后仍然顾盼自己的法益能得到有效恢复。


2、人权事务国际化对规制科学化的挑战


随着经济的发展，世界变得越来越“小”，越来越“透”。关乎国计民生的事务在一国之间再也无法用“不干涉”原则来对自己国家的执政质量搪塞国际社会对国家政权当局的监督。毫无疑问，我国死刑执行模式下造成的极贫弱势者的法益被忽视，进而造成该群体的人权状况在政权当局乃至国际社会视线中是十分障眼的，这就使得我们不得在在对刑罚的科学规制上一改传统思维。“人们需要考虑是不是过去的罪行，而是未来混乱。人们所要达到的效果应该是使作恶者不可能再有重犯自己罪行的愿望，而且不再有效访者。”[13]从而为调整“作恶者”造成的法益损害结果留下操作空间。


（二）科学进步对刑罚手段带来的挑战


科技进步对制度改革的推动作用是无争的社会共识，刑罚制度也勿能外。

1、“人体”是财富

医学的进步使人体器官肢体乃至干细胞甚至每个组成部分都成为一种能服务于他人——社会的财富，这就从一个侧面告诉人们，简单地死刑执行，特别是罪犯负有重大民事赔偿义务的条件下，会造成两个问题：一是对被害人的合法权益的漠视以致造成社会弱势者的增加并衍生出诸多社会不安定因素甚至新的犯罪（中国自古有“饥寒起盗心”之说）；二是对罪犯的“人体”执行死刑然后火化，在客观上是一种“财富”浪费。

2、民事法律行为中已让“人体财富”入“市”

诸多器官移植活动告诉我们，人体器官不仅成为了一种昂贵的难得的“财富”，而且这种“财富”已进入有偿交换的“市场”。不仅如此，由于这种“财富”对我们的生活的珍贵以及给我们的生活带来的无可限量的积极作用，人类社会已对这种“交换”完全接纳并推崇备至（“配对”市场的火爆就是证明）。这就从“伦理”与“物质可支配性”以及“人体财富”的交易条件等方面为我们进行死刑方式革命辅平了道路。

3、医学进步凸现死刑犯“赔偿条件”概念的扩大

当人体器官成为可交换财富以后，作为评价法学的时代，我们有理由在死刑执行，被害人法益与罪犯赔偿条件之间进行衡量与选择。显而易见，人体器官成为“财富”后的今天，当被害人的法益不能得到有效保护因而构成新的威胁社会安宁与安全的因素时，我们完全有理由将罪犯被执行死刑前对被害人的赔偿条件扩大到他的人体器官领域。仅仅对犯罪人追求肉体上的刑罚报应方式显然已不合时宜。


四、死刑改革的规制构想


旧有的死刑执行模式给社会造成的负面影响尽管不能说是普遍性的，但其对社会安全和谐的严重影响已到了不可忽视的程度。因此，针对其负面效应进行改革就是必要的。加之科技的进步又为我们对死刑方式的改革提供了可能性，因此，对死刑的改革的规制的构想就应该被提到立法当局的议事日程中来了。


（一）规范死刑模式改革的限制范围与条件


延续几千年的“杀人者偿命”的观念不是说改就改的。只有在罪犯具备下列条件时方能试行以“人体财富”弥补被害人民事权益并被酌定改变死刑立即执行的刑罚方式：


1、被告人犯应被判死刑之罪；


2、被告人穷尽一切手段未能弥补被害人的重大法益损失；


3、被告人有悔罪意识；


4、被害人的损失不得到赔偿会致被害人的基本的生活条件出现重大障碍，以致影响社会安定与和谐；


5、被告人自愿用“人体财富”弥补被害人损失后，其死刑不是当然的免除，而是视具体案情由人民法院酌定最终对被告人执行的刑罚方式。

（二）被告人规避死刑行为的司法强制

如果设立被告人以“人体财富”弥补被害人损失后就可酌定免除其死刑的刑罚制度后，有些被告人为达到不被“立即执行死刑”的目的，去人为的制造出一些条件，以使其罪行逃避应有惩罚。对此法的规制应作好应对：

一是罪该死刑且不立即执行会在社会公众心理上造成恶劣影响，甚至使刑法公信力受到动摇，被害人民事权益损失严重且今后生存困难，被告人确无其他手段对其弥补者，无论被告人如何积极地愿意以“人体财富”来弥补被害人损失，法律这时须运用司法手段，对被告人的“人体财富”径行“拿来”，以弥补被害人损失，同时对被告人仍予立即执行死刑。

二是被告人所犯之罪应判死刑立即执行，有条件地不立即执行也不致于社会公众心理上造成恶劣影响，但被告人悔罪意识不强以及本人和其亲属恶意破坏或放弃其对被害人民事权益的赔偿条件，以达到用“人体财富”弥补被害人损失后逃避死刑者，法院在无法通过其他途径为被害人之损失寻求救济方法时，得用被告人“人体财富”对被害人之损失进行救济，并仍对被告人立即执行死刑。

上述两种情形下的“人体财富”取得手段与被告人死刑立即执行手段的运用上要以不增加被告人肉体痛苦为前提，要做到这一点，目前的司法程序技术及医学技术完全有条件对两者兼顾并顺利施行。

五、规制进程中“试错”的必要性与紧迫性

既然因死刑犯的犯罪行为给被害人造成的损害一旦得不到赔偿，其结果会严重影响我们社会的安全与和谐，既然医学的进步及民事法律行为已经从技术与伦理两个方面使人的肢体器官乃至“全身组成部分”都能与“人”相分离而成为一种有广泛交易市场的弥足珍贵的“人体财富”，既然人类社会运用科技成果于法的规制创造过程中的“试错行为”是法制进步的必由之路，那么，我们有理由以最紧迫的步骤运用医学上的器官移植术成果，来构建一种全新的调整适合当今社会各方利益的死刑模式。从规制遵循、进步与个案特性的关系讲，正如米歇尔·福柯所言：“……在要求对犯罪和惩罚做对应分类的同时，也出现了要求根据每个罪犯的特殊情况做出不同判决的呼声。这种个案化要求在整个现代刑法史上的始终是一个强大的压力。其根源恰恰在于，从法律理论的角度和日常工作的要求看，它无疑是与法典化原则水火不容的，但是从惩罚权力经济学的观点看，从某种技术的观点看（即人们希望能在整个社会中运用标准化的惩罚符号，既不过分又无漏洞，既不使权力成为无效的权宜之计，又不怯于使用权力，为此而使用的技术），很显然，犯罪——惩罚制度的法典化和罪犯——惩罚的调节是相辅相成、并行不悖的。个案化看上去是精确编纂的法典的最终目标。”[14]尽管福柯对判例在法的规制中的地位与作用有些夸大其辞，但是针对我国目前死刑模式条件下被害人法益被漠视这样一个现实以及法的规制在这一领域中的粗略与缺失，特别是被害人的法益损失使得他们陷入极贫且已实实在在影响到我们的社会安全与和谐时，作为司法当局及时地针对这类案件中极具典型意义的个案偿试新的死刑模式是完全必要的。

六、死刑模式改革的目的正义性

经过上述讨论不难看出，从三个方面讲，我们所追求的死刑模式改革的目的具有它有正义性。

一是我们的构想从所衡量社会各方利益关系看，符合刑罚的目的价值。有条件地即以被告人“肢体财富”为手段救济被害人的损失，从而由法院酌定被告人的死刑执行方式对维护社会整体案件、秩序、正义具有积极意义。

二是我们的新死刑执行手段绝对摒弃以向被告人的肉体施加痛苦为目的，而是将“惩罚从一种制造无法忍受的感觉的技术转变为一种……剥夺权利的经济机制”[15]中，“如果说触及和操纵罪犯的肉体对于法律来说依然是必要的，那就要保持一定的距离，采用恰当的方式，遵循严格的规定，而且还要有更‘高尚’的目的”。[16]

三是这种构想一旦成为司法当局的现实考虑，那么，它就为人类未来的刑罚文明——废除死刑——作出了一丝有益的努力。

后 记

法理的论域是导师们的操作岗位。但是法的探讨一如金字塔的构筑，它需要粗放劳动者为塔尖上的巨匠们传递各种建筑材料。从此义出发，我仅想以此文作为我向“法理金字塔”上的巨匠们捧上的一扌不黄沙。

注释

[1] 刘北成、杨远婴译，[法]米歇尔·福柯著《规训与惩罚》载生活·读书·新知三联书店出版，1999年5月北京第一版第17页。

[2] 同⑵注书目第187页

[3] 同⑴注书目第105页。

[4] [美]卡尔·拉伦茨著《法学方法论》，徐显明主编，陈爱娥译，商务印书馆出版，2003年9月第1版第279页。

[5] 参见赵秉志、陈志军著《刑罚价值理论比较研究》载武汉大学主办《法学评论》2004年第1期第65-68页。

[6] 参见⑹注书目第76页

[7] 参见⑹注书面第76页。

[8] 同⑵注书面第179页。

[9] 参见⑹注书面第76页。

[10]参见杜焕芳著《民商事司法救助之合作及其在欧盟的发展》载武汉大学《法学评论》2006年第1期。

参见宫晓冰主编《中国法律援助制度研究》第10-13页，中国方正出版社2004年8月第1版。

[11] 覃有土、韩桂君著《略论对弱势群体的法律保护》载武汉大学主办《法学评论》2004年第1期第63-64页。

[12] 参见⑿注书目第63页。

[13] 见⑴注书目第103页。

[14] 见⑴注书目第109页。

[15] 见⑴注书目第11页。

[16] 见⑴注书目第11页。

作者： 赵成泽 黄金波