中美两国是最为典型的对比例子。在本文中，笔者将首先对美国刑事诉讼强制措施进行简单的考察，分析其存在的深层原因，接着以相同的角度对中国进行考察。最后提出笔者自己的主张。
一、强制措施与司法审查
“绝对权力导致绝对腐败”，这几乎成了一句传世名言。强制措施乃为国家权力在刑事诉讼场景中的具体体现。在民主国家，尽管国家权力是社会大多数人的意志的体现，但是国家权力却是依靠个人来实现的。因此，在刑事诉讼中，若强制措施不被制约，那么生活在权力阴影下的人民必将遭受奴役。如此一来，司法审查就应运而生。而司法审查往往是由中立者做出的，其既不偏向强制措施的实施者，又不偏向强制措施的承受者，因而体现了司法的真谛：中立与公平。
（一）强制措施的类别及其副作用
在刑事诉讼中，强制措施不外乎有三大类。一是针对人身强制，二是对财产的强制，三是对隐私的强制。具体而言，当今世界各国在刑事诉讼中采取的强制措施主要有：逮捕、羁押、搜查、扣押和监听。
先前，我已经有过论述，强制措施存在的合法性是因为国家权力存在的合法性。在生产力尚不发达的时代，社会中的个体结合为国家，由国家制定规则对个人加以限制，从而促进整个社会的发展，增进大多数人的幸福。在这种情况下，个人的自由和权利往往遭到忽略，至少在序位上列于国家、集体之后。正如边沁所认为的那样，政府的职责就是通过避苦求乐来增进社会的幸福：最大多数人的最大幸福乃是判断是非的标准。 [1]
强制措施的出发点是好的。但是有几点却不得不引起人们的注意：执行强制措施的人，他会真的惯窃执行法律的精神吗？他不会滥用法律授权吗？在这种情况下，对强制措施进行制约就显得十分必要，而司法审查就是其最为关键的机制设置。
另外，二战以降，对人权保护的呼声日渐高涨，《世界人权宣言》第9条规定：“对任何人不得加以任意逮捕、拘禁和放逐。”虽然就国家的立场而言，强制措施有诸多的优越性，但是站在私权的立场和个人的角度，个人自由和人格尊严应该必须被保护和尊重。国家或政府不能因为控制犯罪和维护社会秩序就可以随意剥夺个人的自由和权利。对强制措施进行制约，将其纳入严格程序框架已显得十分必要。
（二）司法审查：对强制措施的约束机制
司法审查有两大目的，一是控制权力，二是保护权利。在倡导以人为本、保护人权的今天，强制措施的适当和适度已显得尤为必要。而司法审查制度的确立，正好适应了这一需要。
《世界刑法学协会第十五届代表大会关于刑事诉讼法中的人权问题的决议》第8条宣称：“影响被告人基本权利的任何政府措施，包括警察所采取的措施，必须有法官授权，并且受司法审查。”从世界各法治国家来看，司法审查一般都是由中立的法官做出的，这也体现了法制国家的程序正义精神。法官的角色定位都是中立和消极的，并且以一个争端解决者的面目出现。侦查机关在采取强制措施之前须向中立的法官举证，以获取允许其采取强制措施的令状，或者在紧急情况下，执行了强制措施后，立即到中立的法官处登记，以接受审查。不论是事前的审查或事后的审查，都体现了法官对强制措施的制约。
《公民权利和政治权利公约》第9条规定：“对任何人不得加以逮捕或拘禁，除非依照法律所规定的根据和程序，对任何人不得剥夺自由。任何因刑事指控被逮捕或拘禁被剥夺自由的人，有资格向法院提起诉讼，以便法庭能不拖延地决定拘禁他是否合法以及拘禁不合法时命令予以解释。”
从中可以发现，被追诉者已不再是权力阴影下待处置的客体了，反而具有了与国家机关近似平等的地位。他可以通过法院来制约侦查机关，以维护其合法权益。
司法审查制度在“控权”与“维权”之间存在，其实质正体现了在自由与秩序两大价值冲突的背景下，当代各国所采取的解决路径。对两大价值的偏好不同，那么就可能在司法审查的制度设计上有不同的取向。中美两国的刑事诉讼正体现了这样的差异。
二、美国，为什么司法审查
美国以司法审查的方式在刑事诉讼中对强制措施加以控制并非出于偶然，而是由于其自由主义的文化传统和三权分立的制度设置所决定。
（一）司法审查背后的传统
16世纪，美洲大陆被西方世界发现以后，在欧洲被称为异端的清教徒大批涌入北美。清教徒不仅带去了西方世界既有的文明，同时也在北美大陆传播了自由、平等的思想。特别是1620年的《五月花公约》，它起到了美国历史上同类契约原形的作用。 [2]深受英帝国压迫的美国人民表现出了对自由的极大热爱和对中央集权的恐惧。由13块各自独立的殖民地，到形成一个松散的邦联，再通过宪法和南北战争最后确立了一个双轨制的联邦制国家，皆表现了美国人对集权的敏感和担心。他们热爱自由，反对以国家或中央政府的名义来限制他们的权利。“美国人对于国家怀有深厚的感情。”“但是他们对于政府的态度是爱恨参半。他们渴望有人领导，但也希望不受人干涉。美国人充满了个人奋斗精神，独立意识很强。他们习惯自己独创天下，喜爱独来独往，不受约束。他们珍惜个人自由，讨厌别人指手画脚，叫他们干这干那。” [3]美国宪法第4修正案规定：“人民有保护其身体、住所、文件与财产的权利，不受无理拘捕、搜索和扣押，此为不可侵犯的权利。除有可能之理由，以宣誓或代誓宣告确保，并详载指定之地，拘捕之人或押收之物外，不得颁发搜索状、拘票或扣押状。”
（二）制度因素
众所周知，美国按照西方启蒙思想家，特别是洛克的观点，进行了三权分立的制度设计。每一项制度背后，总有文化作为其资源供给。美国人强调自由的观念，体现在国家制度上，就是对单中心的权威加以否弃。从美国议会、总统、法院三者的关系上，我们可以看出其制度建构上的多中心主义。正如哈贝马斯所说的那样：“解中心化的世界观一方面为我们从认知的角度对待事实的世界以及从法律和道德的角度对待人际关系的世界提供了可能”。 [4]与此相应的是，美国社会中的一切问题，最后都会转化为法律问题加以解决。从这一点来看，美国社会是以法院为核心在运转。
我们将眼光放到刑事诉讼这一相对微观的领域，司法（法院）中心主义是其重要特征。这正好暗合了整个制度上的多中心主义。美国刑事诉讼中的强制措施的采取，无论如何都逃不过法院治安法官的监督。在一般情况下，侦查机关须取得令状方可采取措施，即使在情况极为紧急的情况下，法律赋予侦查机关以临时应变的权力，但是事后也须立即取得法官的追认。美国联邦刑事诉讼法则第4条规定：“逮捕令需由治安法官签发，应署明被告人姓名。如果被告人姓名不详，可写上可据以合理确定被告人身份的名字或描述。逮捕令中要说明控告中指控被告人的罪名，命令将被告人逮捕并押解至治安法官前。”第5条规定：“持根据控告签发的逮捕令执行逮捕的官员，或者未持逮捕令执行逮捕的其他人员，应当无不必要延误地将被捕人解送至最近的联邦治安法官处。”可见，美国刑事诉讼中强制措施的使用受到法院的有力控制。常态下，强制措施采取前，法官应通过签发令状的方式来审查控告，决定是否支持控告，这期间需有证据来证明。在逮捕后，法官聆讯被捕者，体现了兼听则明的道理，也体现了国家对个人的尊重。当然，制度设计也考虑到了紧急情况，法律支持无证逮捕。但是在无证逮捕的情况下，警察需用证据来说服法官，使其相信逮捕存在“可能原因”。可能原因是一项客观标准，而不是主观标准。执行逮捕的官员只是主观上相信逮捕是有根据的，不足以证明逮捕符合“可能原因”的要求，必须有其他证据。 [5]
我们在此做一个简单的梳理就可以发现，首先美国具有自由主义和对个体尊重的人文传统。基于此传统，在政治架构上采取了多中心主义。特别是通过法院控制行政机关的权力的扩张，以维持一个有限政府。正是在这一有限政府的框架内，行政机关在侦查中所为的强制措施受司法审查就水到渠成了。
三、中国，为什么没有司法审查
行政（政府）的权威大于法治权威，这对于绝大多数的亚洲国家而言是再正常不过的了。那么中国也不例外。
从中国法律发展的脉络来看，司法从属于行政是不争的事实。尽管从清末以降，行政与司法分野，但是司法仍旧是行政的附庸，直到今天也没有多大的改观。如果真有改观的话，只不过行政与司法分署办公，只不过有更多的人为司法独立而呐喊。
数千年来，作为国家最高统治者的皇帝集立法、司法、行政于一身。对于一个没有法治传统的国家而言，皇帝手中的立法、司法诸行为不过是其行使行政权力的工具罢了。中央如此，到了地方，各州县长官兼理行政与司法，行政的光芒远远亮过司法的星火。由此，我们有了这样一个传统：行政权才是中心，司法不过一工具而已。
另外，我们还需要体认另外一种价值观念：集体主义。
在这里我不愿意对集体主义对于中国的优劣下一结论，无论是从政治或社会的层面，我只想局限在刑事诉讼的有限场境内，初步说明集体主义对个人会产生什么样的影响。
原初的集体主义莫过于“家国思想”。在中国，作为存在的个人是可以视而不见的，每个人的存在不过是为了家族的兴旺和国家的富强。 “君君，臣臣，父父，子子。” [6] 君臣之间、父子之间，他们的不过代表了国家与个人、家族与个人之间的关系。俗语称，君要臣死，臣不得不死，父要子亡，子不得不亡。为了家国，个人必须做出牺牲。可以说个人的存在并非目的，不过是实现家国目标的手段罢了。因此个人行为违背习惯或者伦理，其毁损的不单是个人名誉，更为重要的是其玷污了家族或国家的形象。沉潭或者分尸不单是对其叛逆的惩罚，而目的是要用鲜血抹去其带给“家国”的污点。
近代以降，集体主义之“集体”的标准有所变化，家族之“家”已被砸碎，代之的是阶级、阶层以及村社。当然，国家依旧是集体的最高形式。因此，牺牲是为了阶级，努力劳动时为了村社。个人的概念依旧那么遥不可及。
我们可以发现，不论是原初的，还是近现代的集体主义，他们的主要作用是牺牲个人，成全集体。在这样的话语背景下，功利主义的生成并蔓延就是不可避免的，并且似乎有些势不可挡。所谓功利主义就是以计算社会所获的幸福和快乐指数为价值取向。就像夏勇所解释的那样：“功利主义并不像我们通常从汉字面所误解的那样，是自私自利的……实际上，作为一种与古典社会契约论相对立的学说，从边沁到休谟，功利主义意在为国家和社会政策的合法性提供一种新的、实在的基础，以增进整个社会的利益与福祉” [7]（着重号为原文所有，下同）如果牺牲个人能换来大多数人的快乐和幸福，那么针对个人采取的任何措施也是正当的。因此，强制措施不受制约，侵害个人人权也不是不可以忍受的，毕竟它可以带来社会的安定和成员的安全感。“（功利主义）它从功利的产出角度只关心结果，它抹去了道德和我们政治语汇里的一些重要元素，这就是平等、正义和权利。”“在刑事法律方面，功利主义为威慑理论奠定了基础。” [8]
从我们的传统和价值取向上来看，国人对行政权的肆无忌惮和司法权的萎缩习以为常，对侦查中的强制措施侵害人权也表现出巨大的宽容。
在中国当前的制度设计上，我们确实看到了行政权和司法权的分工，但是距离分立的地步似乎还有相当长的一段路要走。尽管法律明确规定了法院独立，但是法官个人并没有独立。在中国的现实国情下，法院在财权上受制于当地政府，在政治上也从属于行政机关。在这一点上，我们就发现了行政权的强势和司法权的弱势。
让我们回归到刑事诉讼这一具体的场景。我们不能否认中国人民在控权上所作的努力。法律也明确规定了侦查机关采取强制措的应接受检察院的制约。我国刑事诉讼法第8条规定：“人民检察院依法对刑事诉讼实行法律监督。”第66条规定：“公安机关要求逮捕犯罪嫌疑人的时候，应当写出提请批准逮捕书，连同案卷材料、证据，一并移送同级人民检察院审查批准。必要的时候，人民检察院可以派人参加公安机关对于重大案件的讨论。”但是检察机关在某些情况下也是侦查机关，自己对自己的会有效的制约吗？第67条规定：“人民检察院审查批准逮捕犯罪嫌疑人由检察长决定。重大案件应当提交检察委员会讨论决定。”另外检察机关和公安机关在我国是侦控机关，在刑事诉讼中有着相同的目的。两者之间的亲缘关系让人不能不怀疑二者之间的制约会有效。
四、余论：我们应该做什么
也许笔者在第二、三部分的论述会引人误解，认为：传统和价值观念决定着司法审查制度的存否。从制度与观念的关系来看，如果制度是“物质”的话，那么观念就是“意识”的。意识在一定程度上反作用或制约着物质。但是毕竟物质是最根本的，起决定作用的因素。在制度上建立起对强制措施的司法审查制，就更能增进公民的人本意识，强化国家对个人的尊重，我们也朝和谐社会的方向前进了一大步。并且，我国公民的法治观念已逐步树立，在制度上进行那样的变动能为社会所接受。如果我们确立起对强制措施的司法审查，那么存在与刑事诉讼领域中的功利主义的思想应该很快就会被瓦解，而代之的是“以人为本”的和谐精神。另外，我国宪法第33条明确规定，“国家尊重和保障人权。”在刑事诉讼中建立起对强制措施的司法审查制度也是符合宪法精神的。同时，人权保护的呼声在国际上日渐高涨，对强制措施进行有效制约，对于中国社会成功转型并与国际接轨具有重要意义。
