【裁判要旨】
    法官对职务中的知悉，原则上属司法认知，可直接认证。但对另案关键证据的知悉，应服从追求真实的公共利益的需要，负有作证义务，而不享有拒证特权。

    【案情】

    原告：南京某贸易公司（简称贸易公司）

    被告：南通某纺织厂（简称纺织厂）。

    2000年11月，纺织厂向贸易公司订购浆纱机1台。交货后，纺织厂以浆纱机有质量问题为由诉至法院，要求：退货、赔偿损失。经一审法院调解，双方达成协议：贸易公司负责修复将浆纱机，并调试合格，赔偿纺织厂损失149410元。调解书生效后，贸易公司汇给纺织厂179410元。后贸易公司认为其中3万元系工作失误所付，请求归还。纺织厂不同意归还，贸易公司遂诉至法院。

    【裁判要点】

    一审法院认为，根据生效调解书，纺织厂多收的3万元，属不当得利，应予返还。据此判决：纺织厂退还贸易公司3万元。 

    宣判后，纺织厂不服，向南通市中级人民法院提起上诉，其称：讼争的3万元是履行调解书时增补的损失，原承办法官能予证实，并非不当得利； 

    贸易公司辩称：纺织厂的上诉理由没有依据，请求维持原判。

    一审时，纺织厂曾申请前案承办法官张、李到庭作证，原审未予准许。二审时，纺织厂再次申请两证人出庭作证，二审法院遂传唤证人出庭，张法官当庭作证称：调解书生效后，其与李法官赴南京解除保全时，双方当事人在调解书外自愿约定增付损失3万元，贸易公司免除维修义务。当时，其和李法官在场。李法官未到庭，其在庭前向二审法院作了反映，与张法官的证言一致。

    南通市中级人民法院经审理认为，《民事诉讼法》规定：“凡是知道案件情况的单位和个人，都有义务出庭作证” 。作为案件承办法官张、李二人，对前案中所知悉的情况作证，并不违背法律的规定，且两证言相互印证，可予采信。纺织厂收取讼争3万元，有合法依据，不属不当得利。据此判决：一、撤销原判；二、驳回贸易公司的诉讼请求。

    【评析】

    本案程序上涉及到一个引人深思，但常为人忽视的问题：法官对其审判活动中经历的职务外的事实，是否有权拒绝作证？

    一、知悉案件事实的人有作证的义务

    《中华人民共和国民事诉讼法》第70条规定：“凡是知道案件情况的单位与个人，都有义务出庭作证”，《刑事诉讼法》也有类似规定。美国《联邦民事诉讼规则》第53条第4款规定：“如果没有充分的理由，证人不出庭或不提供证言，则将被处以藐视法庭罪”。《日本新民事诉讼法》第190条规定：“法院，除另有规定外，无论什么人都可以作为证人进行询问”。世界各国法律均规定知悉案件事实的证人有强制出庭的义务。强制证人出庭的法理正当性在于，社会正义对事实真相追求的公共利益价值，大于维护证人免于因他人纠纷参与诉讼侵扰的个人价值。因此，从现有法律制度层面，二审法院要求证人出庭是有法律依据的。我国法律并没有对法官作证作出除外规定，因此，法官更应模范地遵从法律的召唤。

    二、证人出庭作证义务的例外——拒绝作证特权。

    证人拒绝作证权，又称拒绝证言权、拒证特权，是指具有特定身份、职业的证人所享有的拒绝向法庭提供证据的权利。在英美法系国家，通常被称为特权、拒证特权或保密特权；在大陆法系国家，通常被称为拒绝证言权。根据享有拒绝证言权的主体，分为社会特权与政府特权：

    在社会特权中，主要包括：1、身份关系拒证特权（与当事人具有夫妻、直系亲属、姻亲关系的证人，得拒绝作证）；2、业务、职业关系拒证特权（律师对于客户，医生对于患者，神职人员对于忏悔信徒，企业核心技术、商业秘密掌握人员对于企业）；3、反对自我强迫归责作证特权（有关证言，可能使证人或者与证人密切关系的人受刑事追诉、有罪判决、有损于上述人的名誉时）。如《德国民事诉讼法》第383条、《日本新民事诉讼法》第196条、197条都有体现。应当指出的是，身份、业务、职业关系特权的享有者是配偶、近亲属、客户、病人、忏悔者、企业，相关证人有保密的义务，而非权利，未经相对人同意，不得抛弃保密义务。

    政府特权，又称公共利益豁免、公务秘密作证特免权。主要包括：1、事关国家安全及其他涉及国家的事项的特权；2、有关侦查犯罪的信息所产生的特权；3、审判上的披露所产生的特权。

    就审判上的披露产生的特权，在英美法上，其一般原则是不得迫使法官就他们审理过的案情事实提出证据。如美国联邦证据规则第605条规定：“主持审理的法官不得在该案的审理中作证”。在大陆法系，如《德国民事诉讼法》第376条规定：以法官、公务员或其他从事公务的人为证人时，讯问关于其职务上应守秘密的事项，以及许可其作证的问题，适用公务员法里的特别规定。

    三、法官职务中所获知的非本案信息，有无拒证特权？

    法官履行审判职责中知悉的本案信息，如目击当事人扰乱法庭秩序，如其它未记入笔录的与本案有关的当事人自认等，为职务行为，属司法认知的范围，“显著之事，无需举证”，法官可迳行依职权确认； 

    法官履行审判职责中知悉的非本案信息，如本案中，证人已调解结案，审判职责已完结，其解除保全的行为不过是审判职责的延伸，对调解书的执行不属其职权范围，其实际也未参与和解，只是偶然见证了该过程。

    关于此过程法官的知悉，美国联邦证据规则第605条规定：“主持审理的法官不得在该案的审理中作证”。美国的判例表明，通常法官对于某一发生于所主审期间的重要事项，如仍在其继续主审期间，有权拒绝作证。但当法官所知悉的情节很关键时，特权规则便让位于对真相的追求。在沃伦诉沃伦一案中，上诉法院认为，尽管法官或书记员不能被强迫提供关于其审判权能的证据，但是有资格提供此类证据，而且，如果他们提供的证据是非常关键的，那么就可以依赖他们提供证据，他们不得为了逃避作证而援引不被强迫作证的权利。

    在大陆法系，如《德国民事诉讼法》第376条规定：“以法官、公务员或其他从事公务的人为证人时，讯问关于其职务上应守秘密的事项，以及许可其作证的问题，适用公务员法里的特别规定”。即有保密的义务，只有法官的所在法院许可，其方可作证。

    从两大法系的规定来看，主要规范的是法官审理中与其审判有关的事项的作证问题，通常以免证为常态，当证据是关键性的，作为作证的例外。对于法官上职务上应保守的秘密，固然属拒证范围。当然，在英美法系中的“重要事项”，有其不确定性，其未界定是与本案有关的事项还是另案事项，为讨论留下了空间，一定程度上可作为本文案例的参考。

    笔者认为，对法官职务过程中所获知的非本案信息，应考虑社会正义对真相的追求需求与保持审判独立两种价值。

    英国大法官丹宁勋爵曾说过：“免于受个人诉讼和质询的自由是法律赋予法官的，给予法官这一自由，并不是为了他们个人，而是为了公众，为了促进司法的实施”。法官作为证人作证，即便所经历的事实与职务无关，但他作为一方的当事人的证人，要接受当事人的质疑，要受到对方律师的攻击，一定程度上不免会损害法官的公信度与权威。法官有权为了专注于审判而不受非必要的出庭干扰，有权为了保持判断者的纯洁而避免卷入有争议的职业外活动；同时，法官在审判活动中可能会知悉很多情节，如果不加区分地要求法官作证，则法官将陷入缠讼者的作证泥潭，对司法工作亦造成巨大的伤害。因此，原则上，不应当要求法官对履行职务活动中知悉的非本案信息予以作证。

    但是，当法官所获知的为关键证据，且并无其他替代性证据时，按照一般认知理性，法官作证，既能满足司法对客观真实的追求，在一定情况下也能提高司法效率（如果法官是直接目击者，而其他证据仅为间接证据）。但对审判独立价值的影响也是显而易见的。在两种以上价值相冲突的情况下，笔者认为，社会正义、司法公信与司法独立等价值观念，其出发点都是为维护公民的基本权利，司法权威及维护法官独立，也是为维护公民权利的制度设计，公民的权利是任何国家制度及国家权力的本原，在满足制度设计的本原的基础上，权衡一种选择对其余价值的损害程度，并尽可能将该损害降到最低程度。我国，社会对司法者倾注了太多的期望，人们即使在今天仍津津乐道铁面无私、明察秋毫的古代法官形象，对法官个人的职业、道德及社会义务的期望有甚于任何一种公共职位，因此，在法官知悉事实为关键证据，且无其它替代性证据的情况下，法官应服从社会正义的要求，不享有拒证特权。

    值得一提的是，传统领域中的评议秘密、国家秘密，法官的拒证特权是无可争议的。

    四、本案结语

    本案中，法官对前案调解结案后，双方当事人在调解书之外自行和解的行为，不属法官前案审理范围，执行亦不属审判法官的职务，法官恰巧经历了该事件，属职务过程所了解的非本案信息，并且不涉及审判秘密、评议秘密，鉴于证人所知晓的事实是本案关键事实，并且并无替代性证据（双方口头和解，当即出具银行转帐票据,没有书面证据证明该过程），在此，社会正义对事实真相的追求需要，超过了司法独立、司法权威对法官免于有争议业外活动侵扰的要求，因此，证人应出庭作证。二审法院决定由原审承办法官出庭作证既有现行法律作为支撑，又符合法律理性，其做法是正确的。

（本案诉讼参与人均隐去真实姓名、名称）

 （作者单位：江苏省南通市中级人民法院）

    

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