刑事庭审改革若干问题探讨
发布日期：2004-10-15 文章来源： 互联网
审判方式的改革重点在于庭审方式的改革，新刑诉法对庭审方式的改革，则集中表现在重新配置控、辩、审职能，改变过去由法官直接调查证据的方式，确定了控辩双方向法院举证，同时不排除法官调查权的庭审方式，确立了控辩双方相衡对抗，法官居中裁判的科学的控辩式庭审格局，并围绕这一变革，修改了法院在庭审前作实体性审查的程序。新的刑事庭审方式是一种特殊类型的庭审方式，它既具备当事人主义诉讼的某些特征，又不乏职权主义的技术性因素，同时带有浓厚的中国特色。我国庭审制度的改革，已经由刑诉法的修改而建立了一个基本的模式，然而在这个基础模式之下，尚存在一个具体方式的选择问题。除具体方式的选择外，还存在一个对目前的庭审模式作必要而且可能的进一步改革完善的问题。由于条件的具备是一个长期的过程，因此制度的改革也应当是渐进的。本文拟就新的刑事庭审改革的有关问题作一探讨。
一、刑事庭审制度完善的途径。
由新刑诉法勾勒的新的庭审制度，在操作的实践中面临着一种两难的困境：它既不能按传统方式那样令司法人员驾轻就熟，又不能使人们学着国外一种既存而且成熟的模式依葫芦画瓢。如何对这种制度进行实际的操作，是中国司法制度建设和诉讼法制建设的一个难题。加之新刑诉法所确立的制度还存在相当的过渡性和有待完善性，在这种情况下，如何完善我国的刑事庭审制度，笔者认为，以下三方面是其必由之路。
（一）在司法实践中，司法机关及其他诉讼主体通过实践逐渐适应新的制度，逐渐相互协调，在实践中求同存异，在各分歧点上，通过实践找到一些各方较能接受的也相对合理可行的方法，以消除内耗与摩擦，保证制度运行的必要效率与效益。为有效实现此目的，司法机关和其他诉讼主体须遵循三项原则：一是法制原则。必须根据刑诉法的规定进行操作，不能突破法律和曲解法律。依法，包括依照法律的明确规定和依据法律的精神这两个方面。如公诉机关向法院移送主要证据复印件的范围，鉴于此次庭审制度的改革目的之一就是要防止庭审走过场，实现庭审实质化，从而要求庭审主要是程序审，并以此在一定程度上防止先入为主，那么，主要证据复印件的范围就应适当限制，而不宜太宽。尤其以复印内容太少不予受案似与法律精神不合。二是合理化原则。在法律规定不明确的情况下，实践中应当根据合理的原则，即有利于实现打击犯罪保护人权的双重目的，在遵守法律程序的情况下有利于发现客观真实，而不应过分地考虑部门的权威和权力。三是可行性原则。由于某些实际条件的限制。某些似乎合法也合理的东西不一定就能办得到、行得通。如证人出庭作证，某些证人不出庭甚至拒不到庭，一般情况下，我们不能就因此而不审判，而应当寻找某些替代办法，在不突破程序公正的最低标准的情况下，以实事求是的方式处理，有效完成审判。
（二）中央和地方的政法机关在人大、政法委的协调下，通过调查研究，就一些有分歧的问题取得较为一致的意见，形成执行刑诉法的细则性规定，在诉讼活动中，各诉讼主体均遵照执行。在目前的司法体制下，即审判中心体制尚未形成的情况下，由多方协调形成比较一致的执行意见，然后统一遵照执行是必不可少的。经过反复的协调磋商，高法、高检、公安部、国家安全部、司法部、全国人大法工委制定颁发了《关于刑事诉讼法实施中若干问题的规定》，应当说，这些规定基本合理，但所涉及问题十分有限，基本上是刑事诉讼各主体间协调关系的一个文件，用于解决彼此间分歧较大的部分问题，而对于主要涉及各主体自己的操作方式，彼此间矛盾不十分突出的，则多未涉及（主要采用各系统自行制定的实施细则来解决）。然而经协调统一形成明确规定，无论这些规定是否合理，至少可以防止矛盾和扯皮，保证庭审的效率。
（三）高层次的制度完善。这是从立法的角度，重新审视现存庭审制度，在充分研究论证和试验实践的基础上，改革目前的某些不合理的规定，用立法的方式对审判制度作出更明确、更合理的规定。视其范围可分为两种类型即全局性和局部性。全局性是在取得较充分实践经验并经充分的改革论证的基础上，对我国整个的刑诉制度和刑事审判制度作出全局性调整；局部性是针对实践中某些十分突出的问题，通过颁布单行法规和修改决定的方式进行局部性的改革调整，如对庭审过程中的某些技术性问题作出新的法律规定，以便于操作和改革现行制度的不合理之处。
二、刑事庭审案件材料的移送。
为了保证控辩的真正实现，刑诉法第一百五十条将原刑诉法第一百零八条规定的内容改变为：“人民法院对提起公诉的案件进行审查的，对于起诉书中有明确的指控犯罪事实并且附有证据目录、证人名单和主要证据复印件或者照片的，应当决定开庭审判”。根据我国国情并借鉴外国的有益做法，作出上述规定有以下四点好处：1、能防止法官因在庭前阅看全部案件材料而产生的主观预断性；2、能使双方做到有证举在庭上，有理讲在庭上，加强控辩双方的对抗性；3、能使法官在庭审中居于中间地位，在听取控辩双方的举证、质证、辩论后依法裁判，保障审判的公正性；4、能使公诉人积极举证、辩论和审判人员不得不聚精会神地主持庭审，促使他们提高业务素质。
只要依照刑诉法第一百五十条规定办案，上述优越性是完全可以体现出来的。但对此条规定也有不同理解和观点。有人认为，在被告人最后陈述、审判长宣布休庭后，人民检察院应当在休庭后三日内，将当庭出示的证据材料以外的其他全部案卷证据材料移送人民法院。笔者认为，主张移送全部案件材料，与原刑诉法第一百零八条的规定相比，除了在庭后三日内不同外，其他没有区别，但这种主张有以下不妥：1、它与刑诉法第一百五十条规定移送案件材料范围的规定明显不一致。2、必然造成文前所述的四点庭审改革的好处荡然无存。3、会造成比庭前移送全部案件材料更多的弊端，如会造成公开审理之后的书面审；因庭后搞书面审使被告人和辩护人对认定和运用的证据一无所知，必然剥夺了辩护方的辩护权；会造成法官运用未经控辩双方讯问、质证的证据定罪量刑，违反了公开审判原则；会使法官轻视庭审而依赖庭后书面审，滋长其惰性而不利于迫使审判人员提高业务素质；因庭前检察院已经依照刑诉法第一百五十条的规定移送了部分案件材料的复印件，而庭后又要求移送全部案件材料，造成人力、财力的浪费。由上可见，主张在庭后三日内移送全部案件材料的作法实不可取。
在我国如下情况必须正视：其一，刑事案件有简单的，也有较复杂的；有案情重大的，也有案情疑难的；有共同犯罪案件，也有个罪案件，有采用一般手段犯罪的案件，也有采用高科技、高智能手段犯罪的案件等等；其二，法官的业务素质参差不齐，有高水平的，也有低水平的；有的诉讼观念开始向庭审改变方向转变，也有的还墨守过去的审判方式等等；其三，我国刑诉法规定了法定的审限，不像有些国家刑诉法那样未规定审限，对一起案件可以无期限的审下去。在这种情况下，如何理解和执行刑诉法第一百五十条规定的移送案件材料，笔者有如下构想：1、对绝大部分刑事案件材料的移送，仍应当按照刑诉法第一百五十条的规定执行。其中，主要证据应当仅限于对案件事实的认定起主要作用，影响案件定罪的证据。2、鉴于目前有些法官业务素质不高和照顾他们庭前未看案卷心中无底的实际情况，对于少数重大、疑难复杂的刑事案件，可采用变通的方法，允许主审该案的法官在庭前到检察院查阅案卷材料。与此同时，也应当由检察院通知该案的辩护人去该院查阅案卷材料，否则，有失公正和公平。对此，有的学者主张，对于重大、复杂、疑难的刑事案件，检察院可在庭后三日内向法院移送全部案卷材料，同时允许辩护人（包括律师）去法院查阅全部案卷材料；然后，再开一次庭。笔者认为，此法亦无不可，但再开庭既耗时费力，又会拖延诉讼时间，似不可采。3、对重大、复杂、疑难案件范围的确立，应当由两高共同协商确定，然后联合发文。4、对这个问题的最终解决应根据五届全国人大第192次会议通过的《关于加强法律解释工作的决议》第2条的规定，由全国人大常委会解释和决定。
三、刑事庭审调查的范围和重点。
法庭调查的范围应是起诉指控的范围，这是由人民法院、人民检察院各自的职责决定的，也是现代刑事诉讼控、审分离的要求。但现实司法中起诉书对被告人的指控并不是都很具体、明确，所以，法庭调查的范围就是起诉指控的范围，这只是原则界限。为便于把握，法庭调查的范围，应是起诉指控所涉及的全部事实情节。控方有责任就起诉、指控的全部事实、情节当庭举证并承担证明责任。而法官应当引导控辩双方就指控所涉及的全部事实情节进行举证质证。控方举证质证是为了证明其起诉指控的成立；而辩方的诉讼活动是为了证明控方指控不成立或罪行较轻。所以控辩双方基本是围绕事实是否存在，是否是被告人所为以及被告人责任轻重进行诉讼活动。控方是在认为被告人有罪的前提下才向法院起诉的，所以更应将可能证明被告人无罪、罪轻的辩护证据纳入法庭调查范围。此外，被告人案前、案后可能影响其刑事责任的个体状况和表现情况也应纳入法庭调查范围。
法庭调查的对象分为三个层次，即证据、案件情节、案件事实，三者是系统、子系统、构成要素的关系。如果把案件事实作为一个系统，则案件情节是它的子系统，证据是它的基本构成要素。案件事实是由若干案件情节组成的，而案件情节又是由若干查证属实的证据构成，案件情节有机构成反映整个案件全貌的案件事实。案件情节具有主次之分，有的情节只是案件事实客观存在的反映，而有的情节则决定着被告人的行为是否构成犯罪，犯什么罪以及刑事责任的轻重。犯罪构成要件情节和罪行轻重量刑情节这两种情节是主要情节，应作为法庭质证的重点。判断构成要件情节、量刑情节应具体案件具体分析，应以刑事实体法的相关规定为依据。当然，提出法庭调查质证的重点也只是个相对概念，并不意味着不查清与案件有关的其他情节。
四、庭审中法官的当庭认证。
法官当庭认证是新庭审方式的难点，也是新庭审方式的必然要求。认证是合议庭在法庭审理中对控辩双方出示、质证过的证据材料是否真实，与案件事实有无联系、是否合法、证明力大小进行评断和确认的诉讼活动。认证是合议庭裁判权的一部分，具有职权性。充分、深入地质证是正确认证的前提和基础，法官应有意识地引导控辩双方充分、深入地质证。根据刑事证据的基本特征，认证的标准应是证据的客观性、关联性、合法性。其中证据的客观性是它最本质的属性，在认证实践中也是最难判断的属性。如果某证据材料与特征的案件事实不具有任何联系，就可以将其排除在定案依据之外。如果某证据材料的来源、收集不符合刑诉法的取证规定，它不具有合法性，也不能认定为定案的依据。只要通过质证查明某证据材料缺乏证据三性之一，就可以将它排除在定案依据之外。在认证方法上，抓住不同证据的特性，以个证审查为起点，审查其来源、形成背景、收集方式、固定方式、证明内容的前后照应，与待证事实的关联性和程序，与其他证据的协调性，是否合乎情理，是否合乎逻辑。然后将各证据放在其他相关证据的大背景中进行分析比较，分析它是否与其他证据协调一致，是否存在矛盾，其矛盾能否得到合理排除。尤其应掌握逻辑知识并善于运用其中的矛盾律、同一律等推理规则审查判断证据，掌握排除假证的矛盾法则：自身矛盾，必有问题，两证矛盾，必有一假；与众证矛盾，多属假证；与案件矛盾，定是假证。还应注意，辩方提出的反证是否得到排除，对证据的合理性怀疑是否得到印证。认证中还应遵守一条法则：孤证不能作为定案的根据。现代刑诉的根本课题是要解决追究犯罪与保障无辜的问题，应将两者统一起来。法官在认证时，应当自觉地意识到追究犯罪的权力必须与保障无辜的被告人不受刑事追究的义务保持平衡与和谐。因为认证是裁判的基础，只有准确的认证，才能作出公正的裁判。
影响、制约法官认证的因素很多，从诉讼制度而言，由于证人制度不健全，证人实际出庭作证极少，严重影响法庭质证，给认证带来困难；由于辩护人的辩护权受到过多限制，辩护人不能充分履行其辩护职能，控辩抗衡的天平倾斜于控方，使证据得不到充分、深入地质证，也势必影响法官认证。此外，一证一认的提法值得商榷。审判实践中，除少量证据通过质证当即可判明其真伪和证明力，绝大多数证据在出示、质证后当即难以判断，往往需要借助于其他证据的出示质证，通过比较分析才能作出判断，其原因是多数证据不能自证其真伪。一证一认有强人所难之嫌；也不符合认识、判断证据的客观规律，此提法不利于正确指导法官认证。
五、庭审中庭外调查权的变化。
原刑诉法规定，在法庭审判过程中，遇有合议庭认为案件证据不充分或者发现新的事实等情形而影响审判进行时，可以延期审理并自行调查。这即是原刑诉法关于庭审中法官庭外调查权的规定。这一规定存在的问题是，1、这种庭外调查具有追诉性质。这种庭外调查是在合议庭认为证据不充分而不足以定案或者发现新的事实时进行的。证据不充分说明公诉方举证不足，未完全履行证明责任，而法官进行庭外调查，其目的就是为了收集证据特别是有罪证据，因此，实际上是在代替公诉人承担举证责任，这与其裁判职能是有矛盾的。2、这种庭外调查按照法官自行调查的方式进行，辩护与控诉两方均无权参加。这种秘密式的调查带有补充侦查的性质，对被告人极为不利。而控、辩双方均不得参与调查，更使这种调查所得的证据不能为各方充分质证核实。新刑诉法第一百六十二条规定，对证据不足，不能认定被告人有罪的，应当作出证据不足，指控的犯罪不能成立的无罪判决。故此，从这种意义上讲，新刑诉法废止了法官这一庭外自行调查权。新刑诉法同时增加了第一百五十八条的规定：“法庭审理过程中，合议庭对证据有疑问的，可以宣布休庭，对证据进行调查核实。人民法院调查核实证据，可以进行勘验、检查、扣押、鉴定和查询、冻结”。可见新刑诉法保留了法官的庭外调查权，但与原规定有所不同。首先，进行调查的前提条件不同，新刑诉法规定庭外调查是在合议庭对证据有疑问时进行的，而不是合议庭认为案件的证据不充分或者发现新的事实时采取的。对于“对证据有疑问的”如何理解，全国人大常委会法工委刑法室编著的《中华人民共和国刑事诉讼法释义》的解释是：“‘合议庭对证据有疑问的’，主要是指合议庭在法庭审理过程中，认为公诉人，辩护人提出的主要证据是清楚、充分的，但某个证据或者证据的某一方面存在不足或者相互矛盾，如对同一法律事实，公诉人、辩护人各有不同的物证、书证、证人证言或者鉴定结论等证据”。“在这种情况下，不排除疑问，就会影响定罪或者判刑，但是，控、辩双方各执一词，法庭无法及时判定真伪，很有必要先宣布休庭，对证据进行调查核实”。这虽不是立法解释，但也颇能说明立法原意。其次，目的不同。原刑诉法规定的庭外调查是为了收集、补充证据，而新刑诉法规定的庭外调查则是为了调查、核实证据。最后，原刑诉法规定的庭外调查为法官自行调查，而新刑诉法没有规定法官的自行调查权。怎样理解新刑诉法规定的法官为核实证据而进行的庭外调查行为的性质，笔者认为，这种调查属于法官行使审判权的行为，与侦查截然不同。
庭外调查有利于法官尽快澄清审判中的疑点，及时审结案件，提高诉讼效率。但却易于损害法官的中立地位，因此须加以限制。首先，除以秘密方式进行且社会公众无法直接参与之外，庭外调查一般采取开庭审判的形式；控、辩双方均在场，并有权对证人、鉴定人进行询问和质证；其次，对庭外调查中制作的书面笔录，诉讼各方均有权阅览，并在庭审中就此证据进行辩论；最后，进行庭外调查的目的不是收集对被告人不利的新证据，而是为了保全或审核证据确保法庭审判活动的正常和顺利进行。有部分专家学者提出法官的庭外调查活动应受到以下限制：1、法官应将庭外调查的目的限制在保全证据、审核证据证明力，从而确保庭外调查活动顺利进行上面，而不得以追诉或者协助追诉为目标。2、庭外调查应采取开庭审判的形式：由控辩双方发动并直接参与，双方有权在调查中请求对有关证人实施询问、质证，有权发表评价和辩论，法官不得自行决定并发动庭外调查。3、法官与各方通过庭外调查获得的新证据只有经过严格的法庭调查，经控、辩双方的质证，查证属实，才能作为据以定案的根据，法官绝对不能将此证据直接用做对被告人定罪的根据。4、法官应将其审判活动的重心放在法庭审判上，将庭外调查仅作为一种例外，法律应明确限制适用庭外调查的场合。笔者认为，对法官的庭外调查作出以上四方面的限制是必要的，具有很大的理论和实践意义。但有一点需指出，即在法官能否自行决定并发动庭外调查的问题上，新刑诉法规定合议庭对证据有疑问的，可以宣布休庭，对证据进行调查核实。可见立法已经明确赋予了法官自行决定庭外调查的职权。对此，笔者认为，这是从我国刑诉制度发展状况出发作出的规定，但法官自行决定庭外调查活动时，仍应受到以上所列举之其他几方面的限制。
六、庭审中的庭外调查权手段。
新刑诉法保留了法官庭外调查核实证据的权力，但出于强调控辩方举证，保证法官客观中立的指导思想，大大收缩了法官的庭外调查权，在调查的时机、调查目的和范围、调查的手段等方面都作了相当限制。同时明确了自诉案件的举证责任完全由自诉人承担，法院不再代其取证。由于法律的明确规定，法官具有庭外调查权这一点已无异议。然而，与法官庭外调查权具体实施有关的某些问题，却在理论上和实践中存在分歧，如法官的庭外调查手段问题。
新刑诉法对原刑诉法就庭外调查手段的规定作了增删修改，然而，就法院庭外调查手段是否仅限于这六种，尤其是能否采取询问证人以及被害人的措施，值得探讨。在此问题上，目前还存在较大争议。一种观点是庭外调查核实的手段只限于六种，法院不能采取其他庭外调查手段。理由是：1、从法律规定看，法律明确界定了法院庭外调查的手段，有选择地确定了允许采用的手段。既然询问等手段未列入其中，当然就应视为法律禁止采用的。2、从实际效应看，言词证据客观性不强，具有可塑性和易变性的特点，法官调查复核言词证据而使言词证据改变，容易给法官这个中间裁判者带来“偏袒一方”的印象。因此，刑诉法允许采用的庭外调查核实手段主要针对实物证据。此类证据的证明力在许多情况下特别是产生疑问时要由专门技能和知识的人来揭示，对科学技术、设备、知识的依赖性较强，而勘验、检查等活动一般又无法在法庭上进行，所以法官对实物证据产生疑问，控辩双方质证又无法排除，当庭不能立即作出裁断，法官可以在庭外进行调查核实。3、从证人证言等言词证据本身的提取要求看，如果当庭宣读的证人证言、被害人陈述及鉴定结论有疑问，人民法院可以通知证人、被害人或鉴定人到庭提供证言或陈述，接受质证。因为，根据刑诉法第四十七条规定，证人证言必须在法庭上经过质证查实后才能作为定案根据。
另一种观点是人民法院进行调查核实证据时，采用“询问”的手段，不仅是必要的，而且也是符合法律规定的。其一从证人作证的现状看，证人到庭不多，甚至被害人、鉴定人到庭作证的情况也很不理想，指示宣读书面证言和鉴定结论仍然是举证的主要形式，当控辩双方就同一证人的作证分别拿出意思不同的证言时，法官需要进行庭外调查核实，否则就很难解决该证人证言的真伪和证明力问题。其二从法律规定看，刑诉法第五十条第二款“审判人员可以询问证人、鉴定人”的规定自然适用于庭外的调查核实，因为它是当庭调查核实的延伸，两者的目的是一致的，都是为了鉴别证据核对证据。因此，法官在法庭上对出庭作证的证人、鉴定人所采用的调查核实手段用于庭外对未到庭作证的证人、鉴定人，也是顺理成章的事。反对观点有法律及其作证的依据，赞成观点有一定的实践的合理性。在此问题上的意见冲突，反映了法律与实践的冲突；也即是我国的法治实践经常遇到的一个矛盾：法理合理性与实践合理性的矛盾。可见，在证人不到庭，我国目前的制度和实际条件又不能做到强制其到庭或者证人有其他原因难以到庭的情况下，如果要直接核实证据，只能采取某种变通的办法，即进行庭外调查。然而该调查与上述法律的规定以及法律规定所依据的法理发生了冲突，对此应如何处理。
笔者认为，首先应当尽量采取措施让有关证人到庭作证，接受质询，这是最佳方案如果有关事实可以通过其他证据证实，并能有效解决其中矛盾，那也不必进行庭外调查核实。但这些要求如果达不到，有疑问的证言确需核实，或者某一有疑问的证据或事实确需某一证言进行核实，在法制原则的限制和司法实践的需要之间，可以采取某种不违背法律的变通办法，即对需要外出询问的，不适用刑诉法第一百五十八条的规定，即不将外出询问证人作为庭外调查核实证据，也不宣布休庭，而是作为一种特殊形式的开庭，即外出开庭，在普通法庭外的适当地方再设法庭空间。在这一开庭活动中，合议庭应当通知公诉人和辩护人到场，但双方或一方不到场不影响开庭。对证人的询问首先由法官进行，法官应按照最高法院关于执行刑诉法的司法解释第142条的规定，按庭审要求核实证人身份、与当事人及本案的关系，告知其法律责任并要求证人在如实作证的保证书上签字。因证人由法官传唤，即由法官首先询问，后由公诉人、辩护人可以对证人发问。这里考虑到可操作性，被告人对证言的意见，可以在恢复正常庭审时听取。这种做法，可以说是在我国作证制度不完善的情况下尽量兼顾了法律的规定与实际的需要，也防止了法院片面取证引起有关方面对法院公正性的质疑。
