[案情]
    2005年12月8日8时50分许，原告邓某至南通市某派出所报案，称其12月7日晚6时左右在一餐厅就餐，用餐时将衣服脱下挂在椅子上，6时40分左右餐毕回家后发现衣服里的钱包没有了，内有现金1200余元、中行卡、建行卡各一张及原告与其母的身份证各一张。邓某发现钱包丢失后于次日早晨去银行办理挂失时发现中国银行长城信用卡内的资金已被盗用。其中，12月7日19时18分和19时22分分别在被告A商店处消费19995元和7900元，在全国银行卡统一受理签购单上持卡人签名为“丁伟”。被告商店员工在受理案涉刷卡交易时，仅要求“持卡人”在POS机上输入密码，未对“持卡人”的签名进行认真审核，亦未查验身份证件。被告商店员工在作证时均否认案涉信用卡持卡人签名栏内有“邓某”的签名字样。庭审中，被告代理人确认，其通过银联成为了中国银行的特约商户，与银联之间有协议，在操作时根据发卡行的要求进行操作。被告代理人同时承认被告商店员工对发卡行的具体要求并不知道。原告邓某诉至法院称，被告方未能按照规定对持卡人身份进行审查并核对签名即准予持卡人刷卡消费导致原告的合法权利遭受损失，现诉请法院判令被告赔偿原告损失人民币27895元并承担同期银行利息100元。

    被告A商店辩称，1、本案应先刑事后民事，原告启动民事诉讼程序不当。2、原告未尽妥善保管义务致使信用卡丢失，自己应承担过错责任。3、原告应当承担举证不能的法律后果。原告主张就餐时信用卡被盗没有相关证据支持。4、被告在本案中没有过错。持卡人使用的信用卡背后没有签名，被告方无从核对，持卡人输入密码POS机显示交易成功。5、原告漏列主体。发卡行、受单行及原告就餐饭店的业主都应列为被告。

    [审判]

    一审法院经审理认为本案的争议焦点为：1、本案是否应“先刑后民”；2、举证责任的承担；3、因果关系的认定。

    1、关于“先刑后民”问题，本案中，原告主张的是被告侵权，与公安机关进行的刑事侦查非属同一法律关系，被告承担责任与否，根据其行为与损害结果间有无因果关系确定，通常情况下刑事侦查的结果对之认定并无妨碍，现有证据不能表明刑事部分正在调查以及可能查明的事实会影响民事案件当事人的责任承担，故本案不适用“先刑后民”。对当事人就救济途径的选择应当予以尊重，国家行使公权力追究犯罪，不能、也不需要以牺牲当事人合法的财产权利为代价。2、关于举证责任的承担，本案中，原告为主张信用卡丢失，已向法院提供了报案材料予以佐证。根据经验法则应当认为原告已完成举证。被告提出不排除原告与他人串通一气骗被告钱财、也不排除原告将信用卡借给他人使用的可能，属于新主张，被告应对此承担举证责任。关于如何认定本案的因果关系，本案中，造成案涉信用卡中的资金被盗刷的直接原因是被告商店的员工不熟悉长城信用卡发卡行的具体规则未尽审查义务所致。案涉信用卡是凭签字授权支付的，该信用卡被冒用与原告是否妥善保管及被盗后及时挂失之间没有因果关系。被告的行为导致了损害结果的发生，其要求将发卡行、受单行及原告就餐饭店的业主一并作为责任主体的主张没有事实和法律依据。依照《中华人民共和国民法通则》第一百零六条第二款的规定，判决：被告A商店赔偿原告邓某损失人民币27895元并支付银行利息人民币100元。

    一审判决后，被告A商店不服，提起上诉称：上被上诉人在本案中存在明显过错，一审判决上诉人承担全部责任错误。被上诉人对自己的信用卡未妥善保管、信用卡与身份证一同丢失、未及时挂失是信用卡被消费的最直接原因。上诉人在“丁伟”持卡消费过程中，操作流程符合相关规范要求，无过错，不应承担责任。请求二审依法改判，驳回被上诉人的诉讼请求。

    被上诉人邓某答辩称：民法上规定有过错要承担责任，信用卡的丢失、被盗和使用之间不具有关联性。我的财产损失主要过错在上诉人，是由于上诉人不履行对于金融安全方面必须履行的义务造成的。我已按照与银行的合同及时书面挂失的。请求二审法院驳回上诉，维持原判。

    二审中，二审法院就涉及本案的信用卡的种类及挂失等问题向中国银行南通分行信用卡部作了咨询。了解到如下事实，被上诉人的被盗卡是一种准贷记卡，卡上有持卡人的姓名拼音。该类卡，持卡人消费时需凭本人身份证和签字，不需要密码。卡的背面持卡人必须签名，否则无效。中国银行的信用卡24小时挂失，在114查询台已登记了该行的全国服务电话95566，通过电话口头挂失立即生效。

    二审法院经审理认为，首先，商家金伯利专卖店作为中国银行的特约商户，应当按照中国银行《特约单位受理银行卡业务协议书》、《特约单位受理中国银行信用卡业务操作规程》的规定规范交易。协议书约定：“乙方（即特约商户）在受理银行卡业务时，应认真核对刷卡单据上的持卡人的签名，若因刷卡交易单上无持卡人签名或对持卡人签字核对有误所造成的经济损失由乙方承担。”操作规程中也规定：“在受理信用卡业务时，经办人员应让持卡人出示信用卡和本人的有效身份证件……，经办人员应要求持卡人在签购单上签名，并核对签名是否与信用卡背面的预留签字相符，如有怀疑，应当立即与签约行联系；确认为签名不符的必须取消交易。”本案被盗的信用卡为准贷记卡，卡的正面有持卡人的姓名拼音，背面持卡人应签字才有效。对于该卡的性质和消费规则，A商店的营业员应当清楚和熟悉。从被上诉人提供的2005年11月的签购单来看，在该卡被盗前，被上诉人持卡消费过，而根据中国银行的规定，信用卡的签名栏无签名，则无法消费，应推定该卡的签名栏内有“邓某”的签名。即使该信用卡背面尚无签名，该店营业员也应按规定尽审查义务，提示持卡人签名，核实其身份。本案中，A商店的营业员仅凭持卡人输入的密码，在签购单上签名为“丁伟”，即成就了交易，显然与中国银行信用卡部所规定的操作规程不符，A商店未尽到按规定审核、操作的义务，存在较大的过错，对于所造成的损失应承担主要责任。

    其次，作为持卡人邓某的责任。邓某作为持卡人妥善保管信用卡是其固有的义务，且其将信用卡与身份证放在一起以及将卡的密码设置为自己的生日号码均是不安全的做法。另外，其在发现信用卡被盗后，直到第二天才去挂失，未尽到及时挂失的义务。邓某辩解在本案中，犯罪分子在得卡后很快到商店进行了交易，即使及时挂失也不能阻止损失。但事实上，邓某挂失的时间并不及时。因此，作为持卡人邓某苛以上的过失也是造成其损失的因素，不能完全排除其行为与结果之间的因果关系，邓某应就损失承担次要责任。

    关于利息，被上诉人主张的赔偿损失，上诉人并非故意占用被上诉人的资金不还，事实上上诉人收取了27895元，其同时付出了相应的财物，上诉人并未取得利益，因此被上诉人要求上诉人支付银行利息不予支持。遂依照《中华人民共和国民法通则》第一百零六条第二款之规定，判决：一、撤销原审判决；二、A商店赔偿邓某损失人民币22316元，于本判决发生法律效力之日起七日内履行完毕。三、驳回邓某的其他诉讼请求。

    [评析]

    本案是一起因信用卡被盗用而引发的纠纷。信用卡发展历史很短，从其在美国诞生到现在不过90年的历史，关于信用卡的法律规定还不健全远远落后于实践的需要，尤其是电子技术与生俱来的不安全性，使关于信用卡的纠纷持续不断。

    信用卡消费涉及到三方当事人，即特约商户、持卡人与发卡银行。信用卡被盗用所产生的损失应由谁承担、如何承担，应从特约商户、持卡人及发卡银行在信用卡被盗用中是否存在过错、过错程度来进行分析。

对于特约商户、持卡人、发卡银行间是何关系，我国法律未做出明确的规定，理论上大致有以下几种学说：

    1、委托代理说   认为信用卡交易是由特约商户将其对持卡人因刷卡消费所生的价金或酬金债权委托发卡机构代为收取。发卡机构向持卡人请求还款时处于特约商户之代理人地位。也有人认为是发卡银行受持卡人和特约商户的委托办理他们之间的转帐结算事宜或提供其他服务。或者认为是特约商户受发卡机构的委托处理有关的信用卡业务。

    2、债权让与说    认为信用卡交易是由特约商户将其对持卡人刷卡消移形成的债权让与发卡机构，签购单金额扣除手续费后的余额为发卡机构所须给付之债权让与价金。嗣后发卡机构向持卡人请求还款则是行使其受让的债权。

    3、债务承担说    认为信用卡交易是由发卡机构介入特约商户与持卡人间之债权债务，由发卡机构承担持卡人对特约商户所负之债务。在特约商户向发卡机构主张债权并由发卡机构清偿债务后，构成法定的债权移转，发卡机构在清偿范围内承受债权人权利成为新债权人。

    4、票据转让说又称票据贴现说    认为信用卡交易系由特约商户将以持卡人为出票人的票据权利转让给发卡机构，发卡机构向持卡人请求付款则是行使其受让的票据权利。但与一般债权让与不同，作为票据债务人的持卡人不得以对抗特约商户的抗辩事由对抗发卡机构。

    5、独立担保说    认为发卡机构在收到符合规定使用的信用卡签购单后愿意立即付款予特约商户，属于独立于持卡人与特约商户间原因关系之担保付款义务。这种担保付款义务与被担保的债务—持卡人对特约商户所负之债务不具有从属性，只要持卡人和特约商户依照规定使用和受理信用卡，发卡机构就应付款，而不问持卡人与特约商户间之消费关系是否有瑕疵或其他抗辩事由。义务人承担的是第一性的付款义务。

    本案中，原告未起诉发卡银行，但在最后确定责任承担的问题时，仍需考虑到发卡银行这一方是否存在过错。那么中国银行在本案的信用卡被盗用中是否应承担责任呢？

    银行介入信用卡交易，只是为了充当支付工具而从中获利，如果要参与到持卡人与特约商户的纷争之中，银行必定会诉讼缠身，因此中国人民银行发布的《信用卡业务管理办法》中第五十四条明确规定：“持卡人不得以和商户发生纠纷为由拒绝支付所欠银行款项。”即发卡机构承担向特约商户的付款义务及持卡人对发卡机构的还款义务均具有无因性。中国银行要求特约商户按照《特约单位受理银行卡业务协议书》、《特约单位受理中国银行信用卡业务操作规程》的规定来操作信用卡交易的过程。

    《特约单位受理银行卡业务协议书》中约定：“乙方（即特约商户）在受理银行卡业务时，应认真核对刷卡单据上的持卡人签字，若因刷卡交易单上无持卡人签字或对持卡人签字核对有误所造成的经济损失由乙方承担。”《特约单位受理中国银行信用卡业务操作规程》中也规定：“在受理信用卡业务时，经办人员应让持卡人出示信用卡和本人有效身份证件……”“经办人员应要求持卡人在签购单上签名，并核对签名是否与信用卡背面的预留签字相符，如有怀疑，应当立即与签约行联系；确认为签名不符的，必须取消交易。”从该协议的内容来看，未加大特约商户、持卡人的责任风险，其对信用卡消费设置了两道关卡，即签名与身份证。虽对于确认两个签名是否相同，依据现有的商场软、硬件环境很难达到标准，但因身份证系公安机关核发，并附有照片，在短时间内伪造身份证的可能性很小，再加之银行的信用卡挂失制度，因此协议的约定是合理的。且信用卡的作用是在消费、购物等使用过程中实现的，银行不可能在信用卡使用时进行现场监督。

    本案中信用卡被盗用系在原告挂失之前，而原告与中国银行的合约中亦明确约定对于原告未办妥挂失手续前所发生的交易损失，中国银行不承担责任。因此本案中，中国银行对于损失不应当承担责任，因此所产生的损失就应当是特约商户与持卡人如何承担的问题。

    在确定了发卡银行不存在过错，无需承担责任后，我们再来看一看特约商户与持卡人是否存在过错。

    一、作为特约商户在本案中的责任

    关于特约商户的过错，主要考察的是接受案例所示的信用卡消费时应尽到的审查义务的标准。特约商户对持卡人应负有一定的注意义务，但对特约商户不能赋予过高的注意义务。根据特约商户与银行协议约定的需核对签名之“相同”，是针对签名的“同一人”的“相同”，也即达到“形式审查”的要求，而非要求两个签名的形态、力度等物理方面的绝对“相同”，因为，信用卡上留有的签字与银行留有的印鉴性质不同，特约商户没有银行的专业设备，收款人也没有笔迹鉴定专家的专业素质，如果以一般人的能力，无法认定签字非为持卡人所为而接受刷卡，特约商户对此就不应承担责任。但本案中，持卡人姓名为“邓某”，系三个字，在卡的正面注有持卡人姓名的拼音，而在签购单上的签名则为“丁伟”两个字，这对于普通人来说，只要稍加注意就会发现签名的不一致。虽说民事司法活动对同一性的要求远不如刑事司法活动那么严谨，特约商户对于信用卡签名的审核标准，在目前很难得出一个量化标准，但在本案中，签帐单上的签名人“丁伟”与信用卡预留姓名“邓某”明显不符，特约商户在该笔交易中未尽到应核对“卡片正面拼音姓名与卡片背面预留签名和身份证姓名一致”之义务，存在过错是显而易见的，应承担主要责任。

    二、持卡人在本案中的过错

    关于持卡人的过错，主要是考察持卡人对信用卡的保管义务以及在失去信用卡后的挂失问题。邓继华作为持卡人，妥善保管信用卡是其固有的义务。作为持卡人，对于信用卡可能被盗、丢失这一事实完全可以预见，因此邓某在本案中存在过错应无疑问。其次，邓某在发现信用卡不见后的所谓“立即”挂失，是否就算恪尽及时挂失止付的义务。本案中邓某当晚7时半发现卡丢失，直至第二天8时许才挂失，这期间12个多小时，早已为他人盗用提供了可能。邓某称其发现信用卡被盗时，信用卡已被盗用，那么持卡人应当在何时发现信用卡被盗，是否有义务不定期检查其信用卡是否遗失或丧失占有？在德国OLS Bamberg,NJW1993,2813一案中Bamberg高等法院采否定说，认为持卡人并非每人都经常使用信用卡签帐消费，只须持卡人将其固定收置于第三人通常无法取用的地方即可。但本案中邓某将信用卡置于钱包中，而钱包则放在外衣口袋内，并将外衣挂于饭店的椅背上，其作为一个正常人应在离开饭店时检查其钱包是否还在。但邓某并未这样作，也就导致未能及时发现信用卡被盗，在其第二天挂失时已是为时晚矣。而真正的“及时”挂失止付，应该是在信用卡丢失后，损害发生前就完成，只有这样才能对防止损害的发生起到实质的效果。且原告将信用卡与身份证放置在一起、并设置了极不安全的密码（以生日作为密码），因此持卡人在本案信用卡被盗用中也有过错，应承担次要责任。

（作者单位：江苏省南通市中级人民法院）


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