【摘要】1999年《银行卡业务管理办法》对于特约商户是否应当承担信用卡冒用损失并没有明确规定。司法实践中，受案法院以民法通则等有关一般侵权责任的规定为法律依据，认定特约商户在信用卡冒用案件中的损害赔偿责任。为了满足侵权行为的违法性等要件，法院又突破了信用卡法律关系独立性和抗辩切断的限制，使得特约商户以及持卡人的信用卡合同义务具有了一定的“法定性”；并通过举证责任的倒置纠正个案中持卡人所处的弱势地位。但是，法院过多的自由裁量权也使得判决结果表现出了较大的随意性和偶然性，而一般侵权行为规则的局限性也日益影响着同类案件判决的公正性和法律的可预见性，进而对信用卡本身的制度改革提出了客观要求。
【写作年份】2009年

【正文】
         一、信用卡冒用案件概述       信用卡是由银行或其他机构签发的证明持卡人信誉良好，可以在特约商户实现记账消费、存取现金等的一种信用凭证。信用卡在给持卡人带来便利的同时，也不可避免地伴随着诸多风险，其中就包括信用卡被冒用的风险。所谓信用卡的“冒用”，顾名思义就是冒名顶替，即持卡人的信用卡在遗失、被盗、被抢等情况下被第三人持有并在特约商户处冒名消费使用，最后形成持卡人信用卡帐单上的非授权消费。       信用卡小巧轻薄，携带方便却也容易遗失和被盗；信用卡是现代社会的高科技结晶，可与此同时信用卡伪造技术也在不断推陈出新，让发卡银行和特约商户防不胜防；信用卡使用十分方便，持卡人只需输入密码甚至只要一个签名即可以实现扣款消费，这对于特约商户及其工作人员的鉴别能力提出了越来越高的要求。总之，无论是经验丰富的发卡银行、训练有素的特约商户，还是普通的持卡人，都可能因为行为不慎而被冒用者钻了空子。当前信用卡被冒用事件频频见诸报端，而且信用卡冒用正在成为信用卡类民事案件的重要诉因，并呈现出不断增长的趋势。       我们以北大法意数据库当中收集的1995年-2007年间国内各级各地法院审理的共55起个人信用卡纠纷案件为考察对象，发现其中有25起案件都是有关信用卡冒用损失承担的纠纷，占该阶段个人信用卡类案件的43.6%！信用卡冒用案件的大量涌现，是信用卡业务发展中的正常现象，还是法律规范缺失的消极后果？在这25起案件中，高达20起诉讼都是以持卡人要求特约商户承担冒用损失为诉讼请求。为什么信用卡冒用诉讼案件主要发生在持卡人与特约商户之间？持卡人要求特约商户承担冒用损失的法律依据何在？法院对这20起案件的判决，有16起都认定了特约商户应当承担信用卡冒用损失的赔偿责任，但是特约商户的损失承担比例因案而异，从全额承担到仅赔偿10%不等。而在法院判决特约商户承担部分损失的案件中，特约商户的上诉率高达90%。（参见图表一） [①]为什么在个案中特约商户承担的损失比例如此迥异？这样的损失承担比例是否公平适当？       带着上述疑问，我们对这些案件进行了更深入的考察，分析我国法院在审理有关信用卡冒用损失承担纠纷案件过程中面临的司法困境、审判实践与探索进程，并从中探寻法律制度改进的路线。       图表一：     20起信用卡冒用 纠纷 特约商户信用卡冒用损失承担比例   0% 10% 30% 40% 50% 60% 70% 100% 一审结案 3起 2起         1起     二审结案 17起 2起 2起 4起 1起 2起   4起 2起       二、特约商户承担冒用损失的法律依据       （一）信用卡法律关系的独立性       信用卡法律关系包括三个相互独立的合同关系：除了持卡人与特约商户的基础买卖合同关系以外，发卡银行与持卡人之间通过信用卡领用合同、发卡银行与特约商户之间通过信用卡受理合同也各自形成了合同法律关系。根据合同相对性原理，合同内容对于合同以外的第三人并不产生约束力。也就是说，不仅信用卡支付关系独立于基础的买卖合同关系，而且信用卡领用关系与信用卡支付关系也是相互独立的。       为了加强和巩固这种独立性，发卡银行在与持卡人、特约商户订立信用卡合同时一般规定有抗辩切断条款。一方面，发卡银行向特约商户承诺对于符合要求的持卡人签购单进行无条件付款，但是特约商户对于违反约定的操作损失由其自己承担。比如《招商银行信用卡章程》第34条之四规定，“持卡人……不得以与商户纠纷或与其他第三方的纠纷等为由拒绝支付所欠发卡机构款项。如遇信用卡的单据有误或内容不全，但经确认交易确实存在且金额无误，持卡人不得拒绝支付该交易款项。” [②]根据合同必须遵守的基本原则，抗辩切断条款就获得了强制执行为，持卡人如果违反规定就可能构成违约。       持卡人往往选择以特约商户为被告，而很少向发卡银行主张损害赔偿。究其原因，主要就在于发卡银行已经在信用卡合同中通过抗辩切断的约定排除了可能承担的信用卡冒用损失，所以持卡人拒绝偿还发卡银行非授权消费款项就得不到法律的支持。以“中国银行青海省分行与梁国治信用卡冒用案”为例，受案法院明确指出：“（在持卡人梁治国挂失办妥之前）信用卡透支虽非梁国治所为，但按照信用卡章程的规定，仍应由其承担此风险。梁国治在向青海中行承担了透支责任后，如果认为透支责任应当由兰州亚欧商场承担，可以另行向商家主张权利。” [③]也就是说，持卡人面对信用卡的非授权消费必须先向发卡银行支付款项之后，再转而从特约商户处寻求补偿。       同样基于信用卡法律关系的独立性，特约商户在信用卡交易过程中只需根据信用卡受理合同的约定对发卡行负责，即使出现失职行为也只产生其与发卡银行之间的责任承担问题。所以，持卡人如果直接依据特约商户与发卡银行的信用卡受理合同有关谨慎审查信用卡及其签名等的合同义务，请求法院由特约商户承担信用卡冒用的损失是得不到支持的。例如，在“邓艺峰与佛山市信和超级商场有限公司、佛山市信和超级商场有限公司南海分公司一案”［（2004）佛中法民一终字第156号］中，法官指出的，“发卡行与持卡人（原告）间通过签订客户服务协议书确立服务与被服务关系，服务关系成立后，持卡人可根据与发卡行的相关协议使用该卡进行消费等行为。发卡行通过收单银行为代表与特约商户(被告)间签订业务协议书确立委托关系，根据合同只对当事人发生效力的原则，该业务协议书不对原告产生约束力。”       需要指出的是，相对于我国蓬勃发展的信用卡产业而言，国内有关信用卡的立法却十分滞后。1999年《银行卡业务管理办法》的出台虽然为信用卡交易活动提供了一些法律依据，但是由中国人民银行颁布的该条例在级别上仅为行政规章，在司法审判中只能作为法院判案的参考性文件。并且，《银行卡业务管理办法》明确肯定了信用卡法律关系的独立性，特别是抗辩切断条款的效力。该文件第54条明确规定，“持卡人不得以和商户发生纠纷为由拒绝支付所欠银行款项。”       “法官不得拒绝裁判”，在缺乏专门立法依据和合同条款支持的情况下，我国法院在司法审判实践中的做法是，以民法通则等有关一般侵权责任的规定为判案依据，根据认定一般侵权行为的过错责任原则认定特约商户在信用卡冒用案件中的赔偿责任。例如，“邓艺峰与佛山市信和超级商场有限公司、佛山市信和超级商场有限公司南海分公司”［（2004）佛中法民一终字第156号］案中，法院认为 “因信用卡被冒用而致合法持卡人经济损失属一般侵权行为，在归责问题上，应采用过错责任原则，因此，被上诉人（佛山市信和超级商场有限公司）在本案中有过错是其承担赔偿责任的前提。”       （二）从合同责任到侵权责任       侵权责任由于摆脱了合同相对性的限制，从而可以在欠缺合同关系的情况下认定行为人的民事责任。违约责任是行为人因为违反合同义务而应当承担的责任，侵权责任的产生则是行为人违反了民法强制性规范的结果。侵权责任与违约责任，虽然都可以作为被害人主张损害赔偿的依据，但是二者由于在责任成立的基础和责任构成要件上的差异，从而形成了各自不同的适用范围和救济效果。违约责任产生的前提是被害人与行为人之间存在合同关系，因此合同以外的第三人或者无效合同的被害人无法追究行为人的违约责任；相较而言侵权责任不受合同相对性原理的约束，可以运用于各类民事关系的民事责任认定。但是，侵权责任的认定要件较之违约责任而言要复杂得多。一般来说，被害人必须就行为人的损害事实、行为的违法性、主观过错、行为与损害事实存在因果关系等要件进行举证。 [④]而违约责任的构成要件要简单一些，被害人不需要证明违约行为的违法性和行为人的主观过错。       侵权责任包括一般侵权责任和特殊侵权责任，前者是指行为人因违反法定义务或禁止性规定、滥用权利等法律要求而应当承担的侵权责任，也包括违反诚实信用原则、公平原则、社会公序良俗等民法基本原则的侵权行为。后者是由于工业灾害，环境污染，产品瑕疵、交通事故、工作事故，医疗事故，意外事件等特殊侵权行为所引发的民事责任。       三、特约商户一般侵权责任的认定       就一般侵权责任而言，过错责任是其中最为一般和最简单的责任形式，在没有法律特别规定的情况之下，侵权行为的责任认定即为过错责任为归责原则。《民法通则》第106条第2款规定“公民、法人由于过错侵害国家的、集体的财产，侵害他人财产、人身的，应当承担民事责任。”我国法院在审理信用卡冒用案件时，基本上都是以该条规定为判案依据的。对过错责任的认定，需要具备违法行为、损害事实、因果关系和主观过错四个要件。综观我国各地法院在信用卡冒用案件中的审理过程，我们发现法院在违法行为以及行为人主观过错的认定两方面遭遇到了司法困境，并在进行着积极的探索。       （一）违法性的认定       认定特约商户的一般侵权责任，首先应当证明其行为具有违法性。违法性的认定取决于是否存在对权利的侵害。比如，持卡人与发卡银行缔结信用卡领用合同时存在受欺诈或者胁迫的情形，那么后者的行为就违反了我国《民法通则》等相关立法的法定义务或禁止性规定，从而具有了违法性。但是现行立法对于特约商户在信用卡冒用案件中的行为是否具有违法性，并没有明确的规定可以作为依据，这就使得法院要认定特约商户侵权行为的违法性变得十分困难。又由于特约商户与持卡人之间不存在信用卡合同关系，特约商户在接受信用卡刷卡消费过程中虽然应当谨慎审查信用卡以及签名等要素的真实性与一致性，但是这只是特约商户针对发卡银行的合同义务，并不因此产生其对持卡人的责任。所谓谨慎审查义务是指特约商户根据信用卡受理合同的规定，在接受信用卡消费时必须审核持卡人在签购单上的签名与信用卡背面的预留签名是否相符，或者消费者姓名的汉语拼音与信用卡上的汉语拼音是否相符。对于彩照信用卡，特约商户还应当审查持卡人身份(姓名、性别、相貌等)和彩照卡上的相关内容是否相符。       我们通过对相关案件判决书的考察，发现法院的做法实际上是将特约商户对发卡银行的合同义务延伸到了持卡人一边，从而使得特约商户对发卡银行承担的谨慎审查义务以及持卡人对发卡银行承担的妥善使用和保管信用卡的义务突破了信用卡法律关系独立性的屏障，具有了一定的“法定性”。例如，在“广州友东贸易有限公司与郑国华信用卡冒用”［（2005）穗中法民二终字第1459号］案件中，受案法院表示，“上诉人（作者按：广州友东贸易有限公司）作为信用卡交易的特约商户，在客户持卡消费时应当核实客户的亲笔签名，当签购单中的签名与信用卡签名栏上的签名不符时，应拒绝交易。”“上诉人在受理该信用卡消费时没有尽到认真审核顾客签名的义务，致使被上诉人信用卡被冒用，上诉人对造成被上诉人财产损失负有过错责任，应承担一定的赔偿责任。”       （二）过错的认定与过错相抵       一般侵权责任适用侵权行为的一般条款，以过错责任原则作为侵权认定的基本原则。根据过错责任原则，侵权一方应当根据过错大小承担相应的损害赔偿责任。过错责任原则既包含着侵权一方应当根据过错大小承担损害赔偿责任的要求，同时也注意到了受害一方的过错对于损害后果也会起到加重甚至决定性的作用。此时如果让侵权一方承担全部损失就会违背民法基本的公平原则，因此又需要过错相抵制度加以修正。所谓过错相抵，是指当受害人对于损害的发生或者损害结果的扩大具有过错时，依法减轻或者免除赔偿义务人的损害赔偿责任的制度。《民法通则》第131条对此也有一个简单的规定：受害人对于损害的发生也有过错的，可以减轻侵害人的民事责任。       由于缺乏法定认定标准，在每个具体的信用卡冒用案件中，法院对于持卡人和特约商户过错的认定以及损失的分配，则存在着很大的主观性和片面性。       在信用卡冒用案件中，信用卡脱离持卡人的控制是引起信用卡冒用案件的第一个环节。持卡人作为信用卡的合法占有者和使用者，在与发卡银行的领用合同中明确承诺了妥善、谨慎保管信用卡，防范信用卡丢失、被盗及被冒用、以及失卡后及时挂失等的义务。因此，对于持卡人的主观过错的认定，就看持卡人是否存在遗忘、丢失信用卡的情形，以及是否及时办理了挂失手续。       可是，持卡人在什么情况下可以认定为“未及时挂失”？如果说持卡人在发现失卡后相隔数天、甚至一个月后才去办理挂失手续，这是未及时挂失。那么，持卡人在发现失卡后1小时内办理挂失，是否为及时挂失呢？24小时以内呢？事实上，由于信用卡业务的推广和特约商户的普及，加之信用卡刷卡手续的便利，特别是对于那些只需签名即可刷卡消费者的信用卡，冒用人只要行动足够迅速，即可以赶在持卡人挂失之前实现刷卡消费。而我们对前述20起信用卡冒用案件的考察结果也表明，信用卡的冒用行为基本上都发生在失卡后的24小时以内，甚至往往发生在信用卡刚被遗失之时。例如在“宋小东与广州大天行通信技术有限公司中华广场分公司、广州大天行通信技术有限公司”［（2006）穗中法民二终字第141号］一案中，“2005年3月9日19时左右，持卡人在餐馆就餐时发现遗失了信用卡。同日19时44分，宋小东向中国建设银行广东省分行挂失。同日19时36分、19时40分，该卡被他人在中华广场分公司处通过POS机划卡分三次结算购买手机，共消费11960元！”       考察结果进一步表明，法院不仅对于那些明显未及时办理挂失手续的持卡人认定其有过错，而且对于那些发现失卡后迅速办理挂失的持卡人，同样认定了其主观过错。还是在“宋小东与广州大天行通信技术有限公司中华广场分公司、广州大天行通信技术有限公司”［（2006）穗中法民二终字第141号］一案中，法院认为“作为信用卡的持有人，宋小东未妥善、审慎保管其信用卡，未及时发现其信用卡被盗并挂失，对本案损失的产生也有过错”，最后判决持卡人承担30%的冒用损失。       可见，法院审理的逻辑思路是即只要存在冒用情形，即认为持卡人存在“保管不善”“挂失不及时”的主观过错，进而根据过错相抵原则应当承担一部分的损失。图表二显示，在20起信用卡冒用案件中有18起案件的持卡人需要承担一定的损失，份额从30%至100%不等。也就是说，由于法院以冒用结果与挂失行为的时间先后作为认定持卡人是否存在过错的依据，结果持卡人十之八九都要承担一部分冒用损失。这20起信用卡冒用案件中，特约商户承担全部损失的案件仅有两起，其中一起还是通过调解获得赔偿的。       同样，对于特约商户的过错认定，有的法院也存在着矫枉过正的成份。例如，在唯一一起经由法院判决特约商户承担全部损失的案件——“肖阳与北京蓝岛大厦” ［（1996）二中民终字第1647号］案中，受案法院为了确定签名是否一致，专门委托公安部进行笔迹鉴定，最后以“送检的八张签购单(包括另案处理涉及的三张签购单)上的持卡人签字栏内可疑签名字迹“肖阳”不是肖阳所写”的结论为依据，判决由特约商户承担全部冒用损失。笔迹鉴定虽然可以对签名一致性问题提供准确判断，但是法院据此判决特约商户败诉无形中大大加重了特约商户的谨慎审查合同义务。毕竟，特约商户并非专门的签名鉴定认证机构，而模仿签名的技术难度本来就不高，在面对冒用行为时难以甄别真伪也是在情理之中。       信用卡一旦出现信用卡遗失、被盗等脱离合法占有的情况，持卡人的过错就已经确定，因而无法得到全部赔偿!特约商户对于冒用人的笔迹没有鉴别成功，即存在审查不慎的过错！这样的判决我们认为是有失公平的。我们认为，无论是持卡人的妥善保管信用卡的义务，还是特约商户谨慎审查信用卡的义务，都应当结合各自的风险控制能力来加以衡量。一味地强调任何一方的义务，都会导致判决结果的显失公平。应当承认，持卡人不是完人，不可能要求其使用和保管信用卡时万无一失，在卡片脱离控制后立即发现并完成挂失手续。持卡人的妥善保管义务也应当有一定的限度。在持卡人遭遇歹徒行凶抢劫，被迫交出信用卡和密码、身份证件的情况下， [⑤]在持卡人未曾丢失信用卡，却忽然被银行通知该卡在另一个城市被冒用产生了巨额损失的情况下，是否也要认定持卡人存在过错？同样，特约商户面对冒用人几近乱真的签名、发卡银行刚刚推出的信用卡防伪技术被破解等情况，都是一些客观存在、不可避免的风险，很难说可以做到万无一失。对此，一些法院在审理信用卡冒用案件中也已经注意到了这个问题。例如在“广州华欧花园家具有限公司与广州友谊商店股份有限公司” ［（1997）东法债初字第546号］案中，法院在查明特约商户的“员工当时有按规定通过POS机划卡结算并经银行授权同意，还抄下了持卡购物人的“身份证”号码后才准许该人消费”的事实之后，判决特约商户不须承担信用卡冒用损失。法院对此解释为，“由于证件伪造有一定的仿真性、签名笔体字样又具有比较复杂的不确定性，在实际工作中很难把握专业鉴别标准，因此，认定身份证真伪和签名二者同一只能是相对的，核对行为也只能是一般化，就是说，该检验判断只能是收银员的检验判断，这已是日常大量民事交易活动中的交易习惯。在核查证件、比对笔迹时不能要求收银员具有特殊能力，像专家一样。”       此外，同样由于持卡人妥善保管信用卡的义务，以及特约商户谨慎审查信用卡的义务仅停留在合同义务的层面，对于过错的认定就缺乏可咨依据的法定界限，从而导致不同案件中对特约商户损失承担的份额的判决各异。甚至于，同样的案件在不同法院得到完全不同的判决结果！例如，“宋良富与广州市长一虹珠宝有限责任公司”［（2003）穗中法民一终字第3748号］一案，持卡人一张带有本人彩色照片的信用卡被盗后一个小时，产生了近5万元的冒用损失。一审法院判决特约商户承担70%的损失，理由是其“对持卡人巨额的刷卡消费未能引起注意，没有认真核对持卡人身份和彩照卡上的相关内容相符，未尽到特约商户的注意义务”。二审法院则认为，“根据上诉人的当班收银员叶某某的陈述，其对持卡人的签名及相貌与信用卡预留签名及照片是否一致都进行了审查。如果以持卡人的签名与被上诉人的签名进行比较，其字迹并不具有明显差异，一般业务人员很难发觉。”“上诉人为了防范信用卡被冒用的风险，仍核对持卡人的身份证，进一步说明其已经尽到了注意义务。” 结果改判由持卡人承担主要责任，特约商户的损失承担额缩减为零！       综上，法院在审理信用卡冒用案件过程中，在一般侵权责任的框架内享有了过多的自由裁量权。在对持卡人和特约商户主观过错的认定，以及冒用损失根据过错相抵原则进行分配的问题上，由于缺乏合理的法定标准和依据，其判决结果表现出了较大的随意性和偶然性。       （三）举证责任的承担       又在一般侵权责任规则下，持卡人如果要认定特约商户在信用卡交易中存在过错，就必须有证据证明特约商户未尽到谨慎审查义务。所以判断特约商户是否存在过错，举证是关键。       就一般侵权行为而言，举证责任遵循的是“谁主张谁举证”的基本原则，即被侵权人必须提出证据证明加害行为、过错、损害后果等构成要件。但是如果负有举证责任的当事人无正当理由不予举证，或所提供证据不足以证明自身主张，都将可能直接导致自身处于不利位置，承担法律后果。我国《民事诉讼法》第64条规定，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。在信用卡冒用案件中，由于法院以民法一般侵权行为的规定为审判依据，因此诉讼过程中往往采取“谁主张谁举证”的规则。 [⑥]       具体到信用卡冒用案件中，根据“谁主张谁举证”的规则，持卡人作为原告一方应当就特约商户未尽谨慎审查义务承担举证责任。由于信用卡已经遗失，持卡人要证明信用卡背面的预留签名与签购单上的签名不一致、冒用者与信用卡上照片不一致就十分困难，并可能因此处于败诉的不利境地。比如，在“江志诚与广州市好又多广雅百货商业广场有限公司”［（2005）穗中法民一终字第64号］一案中，上诉法院即以“作为参考物的江志诚（持卡人）的人民币长城彩照信用卡已丢失，信用卡上的签名与消费存根上的签名是否一致，已无从考究，江志诚虽认为信用卡上的签名与消费存根上的签名不一致，但没有提供其他证据证实”为由，认定“广州市好又多广雅百货商业广场有限公司接受卡号为5183784400192032的人民币长城彩照信用卡消费时已尽了一般的审查义务，对于江志诚的损失并无过错，不应承担赔偿责任。”       但是，对信用卡谨慎审查义务的依据是特约商户与发卡银行的信用卡受理合同及相关操作规程，信用卡使用者、签购单上的签名等的第一手证据也是特约商户所掌握，如果持卡人因为无法提供这些证据而面临败诉，实在有违法律公平正义的原则。“谁主张谁举证”虽然是举证责任的一般原则，但是如果出现当事人举证能力的悬殊、出于欺诈恶意损害他人利益等情况时，需要法官根据公平和诚实信用原则，综合当事人的举证能力来决定举证责任的分担，也即实行举证责任的倒置。对此，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第7条规定：在法律没有具体规定，依本规定及其他司法解释无法确定举证责任承担时，人民法院可以根据公平原则和诚实信用原则，综合当事人举证能力等因素确定举证责任的承担。       事实上，在信用卡冒用类案件中就有部分法院在举证责任分配问题上通过司法裁量，将本应由持卡人承担的举证责任分配给特约商户，把形式公平的法律天平稍稍向处于弱势地位的持卡人倾斜，以维护法律的实质正义。还是持卡人江志诚的那张人民币长城彩照信用卡，在另行起诉的又一起案件——“江志诚与广州家谊超市股份有限公司、广州家谊超市股份有限公司荔港分店”案件中，受案法院选择由特约商户对是否尽到谨慎审查义务进行举证，通过商户提供的交易录像内容认定：特约商户持卡消费者的相貌与彩照信用卡照片进行了核对，已尽到主要的注意义务；但是没有对持卡消费人在签购单上的签名与信用卡背面预留的签名进行核查，对上诉人江志诚因其信用卡被他人使用而遭受损失负有一定的过错，故应承担相应的赔偿责任。［（2004）穗中法民二终字第1112号］法院通过举证责任倒置，将本来应由原告持卡人承担的举证责任转移给证明能力较强的被告特约商户一方，充分发挥了法院的自由裁量权限，也解决了大量信用卡冒用案件责任认定的难题。我们发现，这样的做法我国司法实践中也得到了认可，信用卡冒用案件中法院将举证责任分配给持卡人和给特约商户的案件基本持平：由持卡人就签名等的一致性承担举证责任的案件有9起，要求特约商户对是否尽到谨慎审查义务举证的案件有11起。概括来看，（1）如果特约商户无法提供任何证据证明已尽审查义务，那么就得承担败诉的后果。比如“赵精雄与珠海经济特区国营外币免税商场、中国建设银行股份有限公司珠海市分行”［（2006）香民一初字第681号］案判决认为，“被告珠海免税商场认为其已核对“持卡人”所持有的信用卡上预留的“赵精雄”签名与“持卡人”在签购单上签下的“赵精雄”签名相一致，但被告珠海免税商场对上述抗辩主张未能举出相关证据予以证明，故本院对上述抗辩理由不予采信”，在结合考虑持卡人和特约商户的过错情况后，法院最后认定被告珠海免税商场应对原告的损失承担60%的主要赔偿责任。（2）如果特约商户能够证明自己履行了主要的审查义务，那么只需承担次要赔偿责任。比如上述“江志诚与广州家谊超市股份有限公司、广州家谊超市股份有限公司荔港分店” ［（2004）穗中法民二终字第1112号］一案，法院最后判决特约商户承担30%的损失。（3）如果特约商户提供的证据足以证明已经全面履行了谨慎审查义务，法院就有可能判决其不承担任何责任。比如“王成林与上海精品商厦”［（1996）黄民初字第398号］一案，特约商户通过签购单、信用卡透支联系征询记录单等证据证明自己“按照龙卡章程的规定，验收龙卡、身份证及持卡人签名后，为持卡人提供消费服务，没有过错”，法院最终判决由持卡人自行承担全部损失。从图表二的数据可知，适用“谁主张谁举证”原则的判决中持卡人承担50%以上的信用卡冒用损失的案件比例为66.7%；如果是让特约商户承担举证责任，那么特约商户承担半数以上损失的案件比例高达81.8%，只有在极个别情况下特约商户才会完全免责。可见，法院通过举证责任倒置的安排，使得特约商户承担了信用卡冒用的大部分损失，减轻了持卡人的损失负担。       四、反思       综上可知，法院在司法审判实践中通过适用民法一般侵权责任的规定，以当事人是否有过错以及过错大小在持卡人与特约商户之间分摊信用卡冒用的损失，从而突破信用卡合同中抗辩切断条款的约束。但是，面对数目可观的信用卡冒用案件，由于缺乏统一的法定规则，法院在具体案件的审理中，无论是采用“谁主张谁举证”还是举证责任倒置规则认定持卡人或特约商户的过错大小，判决结果的不公正，偶然性和巨大差异却无法避免。       但是，信用卡冒用行为的顺利实现，有赖于持卡人、特约商户和发卡银行三方当事人的“密切配合”：首先是持卡人保管不慎而引起，继而有特约商户审查不严而放行，最后有发卡银行放松警惕而完成。如果法院以过错作为信用卡当事人承担冒用损失的依据，那么除了特约商户与持卡人之外，发卡银行也不能超然于事外。因此我们认为，对信用卡冒用案件适用过错责任在当事人之间分摊损失并不适当。适用过错责任规则的前提在于，如果没有过错行为的发生则不会产生损害后果。然而信用卡冒用属于客观存在的风险，并非通过采取措施就可以避免。正如上文所论证的，无论是持卡人还是特约商户即使在用卡和受理信用卡业务过程中无过错，信用卡冒用事件也同样可能发生（持卡人被抢劫或者特约商户收银员肉眼无法识别模仿水平较高的假冒签名）。       首先，立法的滞后是产生司法困境的直接原因，所以如何公正和适当的分配信用卡的冒用风险应当是法律的职责所在。信用卡冒用风险由于客观存在，因此我国法院根据过错大小分摊冒用损失的做法只能是权宜之计。其实，正如信用证的独立抽象性存在“欺诈例外”、票据的抗辩切断亦并非绝对一样， [⑦]信用卡法律关系的独立性虽然是维持信用卡业务高效与安全的基础，也需要顾及利用者的合法利益和诉求。       应当承认的是，信用卡合同中抗辩切断的约定正是信用卡业务赖以存在的制度基础，它使得信用卡交易脱离了基础买卖关系的约束，使得信用卡在一个相对封闭的虚拟空间里流通，避免了受到真实世界各种交易纠纷与诉讼之累。没有抗辩切断的机制，那么信用卡与现金交易将并无二致，从而失去此类业务存在的意义。抗辩切断条款使得信用卡法律关系的独立性大为巩固，从而促成了信用卡交易的顺畅和高效率，对此我们应当予以认可。但是如果一味强调信用卡法律关系的独立性，则可能妨碍公平与正义的实现。信用卡与信用证、票据最大的区别在于，它不是商人之间的支付手段，而是在消费者与经营者之间发挥作用的个人金融工具。因此法律在维护信用卡交易效率的同时，还必须关注对作为消费者的持卡人合法权益的保护。消费者保护法对处于弱势地位的消费者一方给予倾斜保护，从而突破了传统民法遵循的民事主体地位平等的基本要求。因此，单纯根据传统民法与合同法理论认定信用卡合同中抗辩切断条款的效力已经不够，法律需要从保护消费者权益角度重新考虑信用卡冒用风险的分配问题。我国部分法院在审理信用卡冒用案件时，采取举证责任倒置规则减轻持卡人风险责任的做法也正体现了保护消费者权益的理念。       自20世纪70年代以来，在消费者权益保护运动影响下，作为一种消费支付和信贷工具的信用卡，其习惯法上的独立抽象性原则受到了司法实践的干预和消费信用立法的挑战。纵观主要发达国家的立法，基于发卡机构与特约商户之间存在的密切联系，诸多国家都将信用卡认定为一种关联消费信用。例如，美国1974年《真实信贷法》第170条，规定：如果（1）原销售价格超过50美元，且销售地点与消费者提供的邮寄地址处在同一州或在100英里以内；或者（2）卖主与发卡机构有密切联系：如卖主与发卡机构同为一人，卖主是受发卡机构控制的附属机构，或是发卡机构产品的特约经销商；或（3）在发卡机构邮寄的账单中附有为卖主推销并敦促持卡人以信用卡购买的宣传品，则持卡人因使用信用卡而进行的交易所产生的索赔和抗辩均可对发卡机构提出。 [⑧]而英国1974年颁布的《消费信用法》第75条规定：在以下两种情况，如果消费者对于货物供应商有权提出有关错误陈述或违约的权利请求，他对于贷款人有同样的权利：（1）根据限定用途的信贷协议提供信贷，贷款人与供应商之间有业务联系；（2）根据用途不限的信贷协议提供信贷，贷款人与供应商之间有业务联系，且贷款人知道消费者将该笔贷款用于与该供应商之间的交易。该条不仅适用于消费者通过个别协商从贷款人处获得融资交易，也适用于使用信用卡发生的货物买卖。这样，根据该条款，持卡人对特约商户可以提出的权利主张，如合同不成立、得撤销、错误陈述、违约等等，均可对发卡机构主张，可以因此拒绝向其付款，还可对其提起诉讼，要求损害赔偿。 [⑨]1984年日本政府对《分期付款贩卖法》（「割賦販売法」）进行了全面的修改，该法第30条之46 [⑩]明确规定，消费者向规定消费者从销售者手中购进的商品，如发现有瑕疵或与约定不符，消费者在得到销售者给予更换或修好以前，有权对贷款业者暂时拒付代垫的款项。并且明确规定消费者的这种抗辩权可以扩大到信用卡公司。       其次，既然信用卡被冒用是信用卡业务客观存在的风险，根据经济学上"谁能够控制、减少危险谁承担责任"的危险控制原则，发卡银行较之持卡人、特约商户而言应当是风险的主要承担方。银行作为信用卡的提供者对自己的服务设施、设备的性能和服务场所的安全情况较之持卡人、特约商户而言更为了解，也具有更加强大的力量和更为专业的知识来预见可能发生的危险和损害，以及采取必要的措施防止危险的发生。并且银行作为信用卡业务的经营者，也是该项业务的直接收益者。信用卡交易的便利和快捷、交易环境和条件的改善将为银行提供了更多机会和营利空间，银行作为从危险源中获取经济利益者应当负有制止危险的义务。如果让特约商户和持卡人承担过多风险，不仅会影响信用卡便捷使用，而且也会直接阻碍信用卡业务的推广。近年来国内一些商业银行为了扩大信用卡业务市场、吸引和维持客户群体，开始主动加重自身责任。比如，广东发展银行和招商银行在2006年先后推出“失卡万全保障业务”，规定如果持卡人挂失时已发生被盗用事件，只要在挂失后的45日内填妥《失卡保障申请表》并办理简单手续，则挂失前48小时内发生的信用额度内被盗用损失将由发卡银行承担。       最后，信用卡冒用风险既然客观存在，解决的根本出路就需要通过保险来加以分散和规避。其实发卡机构通过信用卡保险规避失卡风险属于国际通行的惯例。所谓信用卡保险就是指发卡行与有关的保险公司签订协议，按规定每年交纳一定的保险费，当发生合同内规定的风险损失时由保险公司负责赔偿的一种信用卡业务风险管理方式。虽然发卡银行较之持卡人和特约商户而言拥有更强大的经济实力和风险承受能力，但是独立承担所有信用卡冒用的损失负担仍然相当沉重。而信用卡保险就可以使发卡银行在发生上述经济损失时得到部分或全部补偿，使信用卡冒用的风险得到转移和分散，进而使信用卡业务能够安全、持续、稳定地发展。 诸如招商银行、平安银行等国内发卡银行敢于提出48小时失卡万全保障的承诺，其背后正是有多家财产保险公司的信用卡保险合同在予以支持。

【作者简介】
何颖，华东政法大学经济法学院讲师，北京大学国际法学博士。

【注释】
[1] 资料来源：北大法意数据库//www.lawyee.net/ 。本文出现的案例，如果没有另外说明，皆来源于北大法意网站的“法院案例”数据库。
[2] 见《招商银行信用卡章程》（第三版），资料来源: //creditcard.cmbchina.com/products/rule/，最后访问于2009年5月12日。
[3] 吴合振.：《人民法院公报案例评析 民事卷：一般民事案例》，中国民主法制出版社2004年出版，第564页至574页。
[4] 参见杨立新：《侵权损害赔偿》，第四版，法律出版社2008年7月出版，第100页。
[5] 例如，“中国银行青海省分行诉梁国治返还信用卡透支款纠纷案”，吴合振：《最高人民法院公报案例评析-民事卷.一般民事案例》，中国民主法制出版社2004年1月版，564页。
[6] 《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》（2002）第2条规定：当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。
[7] 我国《票据法》第12条规定，以欺诈、偷盗或者胁迫等手段取得票据的，或者明知有前列情形，出于来意取得票据的，不得享有票据权利。持票人因重大过失取得不符合本法规定的票据的，也不得享有票据权利。
[8] 张德芬：《论信用卡法律关系的独立性与牵连性》，载于《河北法学》2005年第4期，第23页。
[9] 覃有土、邓娟闰：《论信用卡持卡人的抗辩权》，载于《法学》，2000第7期，37页。
[10] 日本割賦販売法（昭和三十六年七月一日法律第百五十九号）