上诉人（原审被告、反诉原告）赣州百大超市有限公司（以下简称百大超市）。
法定代表人钟献成，该公司董事长。
委托代理人陈坤清，江西理公律师事务所律师。
被上诉人（原审原告、反诉被告）李剑莹，×年×月生，汉族，个体工商户，住×××。
委托代理人黄晓民、梁向阳，江西正制律师事务所律师。
上诉人百大超市因经营合同纠纷一案，不服章贡区人民法院（2007）章民一（1）初字第134号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
一审法院经审理查明，2006年9月15日，经原、被告双方协商后，以被告为甲方，原告为乙方签订一份合同书，合同书主要约定如下条款：1、甲方提供百大超市内二楼的K3号商场部分区域，面积约50平方米，设置专区专门销售乙方供应的商品，甲方保证在专区内仅销乙方商品，但乙方同意甲方对专区的位置及面积可视经营需要予以调整变更；2、本合同签订时，乙方需向甲方缴纳履约保证金人民币3000元，乙方同意当其违反本合同及合同附件，或其他因乙方过失而造成甲方损失，甲方有权处分该保证金；3、本合同有效期自2006年10月1日至2007年9月30日止；4、乙方在专区内经营体育服装与羽毛球拍；5、双方同意本专区内各商品销售收入中17％为甲方的商品销售利润；6、乙方保证供应的商品在专区内平均每月销售收入达到人民币15000元，如未完成，乙方同意将差额部分，依前款甲方的商品销售利润计算补足并支付给甲方；7、乙方同意在甲方的每日营业时间内随时派遣两名以上人员于专区内从事展销及管理商品等工作，并接受甲方的督导，当乙方新派或更换时须经甲方同意。同日，原、被告还签订一份补充协议，对未尽事宜进行了补充。同年11月5日，双方又签订补充协议（二），主要内容是将原合同书约定的每月销售收入15000元调整为50％即7500元。
合同书签订后，原告向被告缴纳了履约保证金3000元，进入百大超市经营。期间，原告经营区域的售货员由被告方派遣，工资由原告发放。2007年1月2日，被告向原告发出通知，内容为：被告因经营需要定于2007年1月4日对楼层布局及位置进行调整，依据双方所签订合同书中第一条第l款，对原告的经营位置由现B区K3号调整至C区口10、口11号。此通知被告送至原告在被告处的经营位置，由原告经营区域的营业员白某某签收。原告知此情况后，即要求与被告协商并提出补偿要求，被告不予理睬。2007年1月5日，被告即组织人员开始调整各经营区域，主要即是将包括原告在内的各经营户的柜台等设施进行拆除，至2007年1月24曰，经营区域调整基本结束，费用均由被告支付。此后，原告未再进行经营。本案审理过程中，经对被告经营现场进行查看，原、被告双方共同确认了以下事实：1、被告通知原告调整给原告用于经营的C区口10、口11号两处区域，已有其他经营户占用经营；2、原告原铺装于B区K3区域的金钢板，由被告方转铺于C区口7、口8号区域；3、原告的其他原用于经营的可移动财产由被告放置于C区的卫生间旁；4、B区K3区域仍有原告原先设置的用于经营的固定广告宣传标志。
另查明，原告与被告签订合同之后，为利于经营，对经营区域进行了装修，制作了广告标志，订制了经营柜台，共计花费16090.9元。
一审法院认为，原、被告双方所签订合同虽具有租赁合同的某些形式特征，但其实质是被告将其一定的区域交由原告经营，双方从中收益且被告收益与原告经营情况有因果关系，因此双方所签订合同应为合作经营合同。该合同由双方协商签订，是双方真实意思表示，且不违反法律与行政法规的强制性规定，因而是有效合同。原告虽在诉讼中认为该合同不公平，但却并未行使撤销权，因此并不影响该合同的效力。该合同约定：乙方（原告）同意甲方（被告）对专区的位置及面积可视经营需要予以调整变更。以此为依据，被告当然享有调整原告经营区域的权利。但是，在双方所签订合同中，并未约定如何调整，比如调整的原则、要求、方式等。而双方正是在调整的具体过程中发生分歧最终引发纠纷形成诉讼。双方未约定调整经营区域的具体要求与方式，并不等于说享有调整权的一方就能够随意地想调整就调整、想怎么调整就怎么调整，而是在调整过程中要根据具体情况平衡双方当事人的利益，依然应当遵循合同法上的诚实信用与公平原则，并全面履行合同义务包括附随义务。被告在调整原告经营区域过程中，有以下几个方面不符合前述的合同法原则与要求：1、调整区域与原区域相比，原区域更为靠近百大超市的正门（进入大门即可看见），地理位置决定原区域将有更大的人流量，而调整的区域位于整个超市较深的位置，从经营的角度来说，明显不如前者。此调整有违公平原则。2、被告于2007年1月2日向原告发出调整经营区域的通知，同年1月5日即开始强行拆除经营者的柜台，根本未给原告必须的准备时间。因此，作为被告来说，在履行合同的附随义务中的通知义务时，明显不当。3、在被告发给原告的调整通知中，原告被调整至C区口10、口11号，但该区却已有他人经营，而原告原铺设在原经营区域的金钢板却由被告铺设在了C区口7、口8号区域，由此可见，被告在行使自己的合同权利时并未完全顾及合同对方的利益，具体体现即为在经营区域调整中过于随意。4、原告在得知被告进行经营区域调整时，提出补偿要求，此种要求，在被告方进行经营区域调整却并未将新区域恢复至原告原经营区域基本状况时（原经营区域原告已投入一定费用，被告仅是将原经营区域的地板重新铺设在了新的经营区域，原告当然会遭受一定损失）并无不当。被告却不予理睬，而是强行拆除了原告的柜台，也不符合合同履行的原则。综上所述，被告在行使合同约定的调整原告经营区域的权利过程中，未遵循诚实信用与公平原则，违反附随义务，是造成双方合同无法履行的主要原因。现双方均要求解除合同，予以支持。根据合同法之规定，合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失。对原告要求被告返还3000元履约保证金的请求，予以支持。原告与被告签订合同之后，为利于经营，共计花费16090.9元。由于在原告起诉之时，原告原经营区域的原状已不复存在，丧失了对原告所投入费用变成实物后又被拆除（包括折旧）所造成损失进行鉴定的条件，因此对原告投入费用的损失，只能根据原告投入费用制作的设施能否再次利用的情况，由法院酌定。被告主张由原告从2006年12月16日起每月支付1275元销售扣点的2倍违约金，没有事实依据，不予支持。被告还主张原告应支付营业员工资，因被告并非劳动合同的主体，对此请求亦不予支持。据此，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第五条、第六条、第六十条、第九十七条之规定，作出判决：一、解除原告（反诉被告）李剑莹与被告（反诉原告）赣州百大超市有限公司于2006年9月15日所签订的合同书；二、由被告（反诉原告）赣州百大超市有限公司于本判决生效后七日内返还原告（反诉被告）李剑莹履约保证金3000元；三、由被告（反诉原告）赣州百大超市有限公司于本判决生效后七日内赔偿原告（反诉被告）李剑莹损失12000元；四、驳回原告（反诉被告）李剑莹的其他诉讼请求；五、驳回被告（反诉原告）赣州百大超市有限公司的其他反诉请求。本诉受理费775元，实际支出费300元，合计1075元，由原告李剑莹承担200元，被告赣州百大超市有限公司承担875元；反诉受理费450元，实际支出费300元，合计750元，由被告赣州百大超市有限公司承担。
百大超市不服一审判决上诉称，上诉人依合同的约定对被上诉人的经营位置进行调整前后，被上诉人均未提出解除合同，只是要求补偿。调整经营位置后，上诉人一直要求被上诉人上货经营，但被上诉人拒绝经营。因此，上诉人与被上诉人的合同并未解除。被上诉人主张财产损失的凭证均系白条，不具有真实性、合法性，一审法院仅通过对财产的查看直接酌定财产损失为12000元显然有失公允。被上诉人自行停止经营且未提出解除合同，其行为明显违约。因此，上诉人无需返还履约保证金3000元给被上诉人，且根据双方的约定，被上诉人应承担销售扣点2倍的违约金计人民币7650元并支付上诉人垫付的营业员的工资计人民币3240元。一审判决认定事实错误，处理不当。请求二审法院查明事实，依法支持上诉人的上诉请求并驳回被上诉人要求上诉人返还履约保证金3000元，赔偿经济损失16090.9元的诉讼请求。
被上诉人李剑莹未提供书面答辩。
二审法院查明的事实与一审法院认定的事实一致。
本院认为，《中华人民共和国合同法》第五条规定：“当事人应当遵循公平原则确定各方的权利和义务”、第六条规定：“当事人行使权利、履行义务应当遵循诚实信用原则”。上诉人百大超市与被上诉人李剑莹于2006年9月15日签订的《合同书》中虽然约定上诉人大百超市享有调整被上诉人李剑莹经营区域的权利，但该约定仅为原则性约定，并未具体约定调整的原则、要求及方式等。因此，上诉人百大超市作为调整权利主体，在调整被上诉人李剑莹的经营区域时，应遵循诚实信用原则及公平原则，兼顾双方的合同利益，避免纠纷的发生。本案中，上诉人百大超市于2007年1月2日向被上诉人李剑莹发出调整经营区域通知后，在未给被上诉人李剑莹必要的准备时间并就调整区域及补偿事宜达成协议的情况下，强行拆除被上诉人李剑莹的经营拒台，并擅自将被上诉人李剑莹原经营的B区K3号区域调整至C区口10、11号区域，且C区口10、11号区域已由他人经营使用，导致被上诉人李剑莹无法经营并造受损失，责任在上诉人百大超市。一审法院根据本案的客观实际情况，依法解除双方当事人签订的《合同书》并酌定判决上诉人百大超市赔偿被上诉人李剑莹损失12000元是正确的。上诉人百大超市主张被上诉人李剑莹自行停止经营存在违约行为，应承担违约金7650元，一审判决其返还保证金3000元并酌定赔偿损失12000元给被上诉人李剑莹不当的上诉理由不能成立，本院不予支持。对于营业员工资3240元应否由被上诉人李剑莹支付的问题。因营业员系由上诉人百大超市派遣的，被上诉人李剑莹在二个月的经营期间内已支付营业员的工资，2007年1月2日后，被上诉人李剑莹已不存在实际经营的客观事实，且上诉人百大超市并非劳动合同主体，所以，上诉人百大超市要求被上诉人李剑莹支付营业员工资3240元的上诉主张缺乏事实和法律依据，本院不予支持。一审判决认定事实清楚，适用法律及处理正确。上诉人百大超市的上诉理由不能成立，本院不予采纳。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费1225元，由上诉人赣州百大超市有限公司承担。
本判决为终审判决。
审 判 长 刘国平
审 判 员 张慧珍
审 判 员 温雪岩
二00七年七月三十一日
书 记 员 程明敏
