雇员发生侵权，责任由谁承担之法律分析
雇佣关系的侵权责任
雇佣关系一般指雇主与雇工约定，由雇工提供劳务，雇主支付报酬的平等主体间发生的劳务关系。中国社会科学院法学研究所梁慧星教授主持的课题组向全国人大法制工作委员会提交的民法典专家建议稿对雇佣合同又专设一章进行规定。该草案合同编第15章第301条规定，“雇用合同是受雇人向雇用人提供劳务，雇用人支付报酬的合同”。 王泽鉴先生指出，雇佣合同，“即受雇人于一定或不一定之期限内，为雇佣人服劳务，雇佣人负担给付报酬的契约”。 它有别于加工承揽关系，雇工仅需按雇主的指示提供劳务即可获得报酬，而不追求是否达到雇主期望的目的，不需投入自己的技术、物资；它也有别于受劳动法调整的劳动者与用人单位间的行政隶属关系，双方的主体地位平等，一旦劳务完成，获取报酬，雇佣关系即告终结。雇佣合同作为一种民事合同，以意思自治为基本原则，合同当事人在合同条件的约定上有较大的自由。国家经常以强行法的形式规定劳动合同当事人的权利义务，干预劳动合同内容的确定，当事人的约定不能超出法律的规定。另外，雇佣合同以双方当事人的真实意思表示达到一致即成立，可以口头约定、书面订立等不拘形式，对雇佣合同的生效要件及形式要件法律未作出具体规定。因此，雇佣合同属诺成的不要式和同，一旦发生侵权行为，如何分配赔偿责任则成为双方争议的焦点，尤其在现行相关法律法规无明文规定的情形之下。 雇佣关系的侵权行为主要表现为两方面：
（一）雇主有义务对雇工在提供劳务期间的生命、健康负有保护义务，应当提供合理的劳动条件和劳动安全保障，雇工在受雇期间遭受的人身损害，除其本人故意所致外，雇主对雇工一般应承担损害赔偿责任。在雇工对其遭受的损害时有重大的过失可酌情减轻雇主的赔偿责任。
（二）雇工有义务亲自以自己的某种技能为雇主提供劳务,并且在约定的期限内服从雇主的指示完成任务。同时，负有保守秘密、告知重大情况和照顾雇主的利益的义务。一旦因雇工自己的过失致使雇主遭受重大损失，雇主可以中止合同并要求雇工负责赔偿其损失。
在审判实践中，对于上述侵权行为的表现形式之一遇到的纠纷较多，例举的第二种情况的侵权赔偿纠纷一般较少遇到。在此，笔者主要探讨的是第一种情况下的纠纷如何合理分配雇主与雇工间的赔偿原则。
在司法界一般认为雇佣关系中的侵权赔偿责任原则主要是适用无过错原则，即除雇主能证明雇工是故意而为或有重大过失的情况下，雇主可以免除、减轻自己的赔偿责任，否则雇主对雇工所受到的人身损害负有不可推卸的赔偿义务。这种赔偿义务免除的条件是相当苛刻的。雇工即使有重大过失或故意行为，作为雇主来举证证明是比较困难的，重大过失与一般过失之间、故意与过失之间的界定没有可以计量的标准，这个难题往往需要法官来通过自由裁量认定。对于确实属于雇工故意或存在重大过失的情况下，雇主可以减轻、免除自己的赔偿责任。
但对于一般的过失也要求雇主无条件的赔偿则是让人费解的。按照无过错原则的要求，即“责任的承担不以过错为要件”，对与雇主来说，有可能在他与雇工订立的协议时即尽可能告知注意义务，提供了必要的安全措施。但在实际损害发生后，对于雇主来说，由于其处于财产状况上的主导地位和受益方，在我国审判实践中，绝大多数的处于弱势地位的受害者都不同程度地得到了补偿。其主要方法有二，一是争取社会救助，如单位补助和社会捐款；二是通过调解，动员受益人本着人道主义精神在可能的范围内承担部分或全部损失。但是由于按照民事责任承担的必要前提是有过错才有责任的一般理论理解，雇主即使处于受益方或因其他因素，如为国有、集体企事业单位、经济能力的强势地位等，他在承担损失时会感到委屈，有抵触思想，即使判决往往也较难执行。
因此，笔者认为对雇主承担责任是应加以明确，雇工的故意和重大过失如何确认，应作出相应的明确的法律规定予以规范，才可以让当事人心服可服。在一般情况下，如果雇主在与雇工订立协议是提前明确要求雇工履行必要的注意义务并提供了必要的劳动安全措施，在此期间，雇工由于自己的一般过失如未穿戴安全衣帽、在劳动中互相嬉闹等导致发生的人身损害事件，雇主可以减轻直至免除责任。但按照我国国情，雇主很难完全免除责任，一般法官多以调解结案，使之按公平原则和扶危济困等传统信条予以适当的补偿。在此情况下，雇主即使不存在过错在先，也会承担适当的赔偿责任。
由此可见，对于无可归责于各方当事人是的损失分配问题，目的在于利益的平衡，途径却是情感的平衡。由于我国特有的仁义至上的道德传统，使得审判实践中对此类纠纷的处理较为模糊，介于既不违背过错原则，同时又借助过错原则，由情感平衡达到利益平衡。这是有悖我国法治原则的。
