引言

　　商业秘密作为一种有价值的商业财产，随着科学技术的发展和国际经济竞争的加剧，日益引起人们的关注和重视，立法者的注意力普遍转向制定一个更适当的普遍保护商业秘密的法律体制。时至今日，世界上大多数国家已建立健全了商业秘密的法律保护制度，并呈现出形成独立的经济犯罪类型，纳入刑法保护法益范围的趋势。

　　从我国目前的立法现状来看，继1993年反不正当竞争法对商业秘密作出规定以来，1997年刑法也对商业秘密犯罪作出规定，基本上形成了以民法保护为主、刑法保护为辅的法律保护格局。由于我国的刑事立法对商业秘密的保护仅仅是初具框架，大量具体问题依然存在，尚待进一步完善。本文拟就此问题作一探讨和分析。

　　一、商业秘密的刑事立法意旨

　　随着技术和贸易竞争的日趋激化，侵犯他人商业秘密的现象越来越严重。企业要保持其优势以在竞争中立于不败之地，不仅要付出极大的代价投入、开发、经营自己的商业秘密，而且也要采取一系列的保密措施来维持其所有权，使之增值。部分企业利欲熏心，为提高自己的竞争地位，获取巨额利润，不惜采取间谍手段谋取竞争对手的商务或技术秘密。国家在大力发展经济建设的政策之下，也必须鼓励高科技产业。企业的技术发明或创新的权益，如果没有法律的有效保护，就很难达到鼓励投资和发展经济的目的。从这个意义上来讲，商业秘密的刑事立法意旨就在于切实保护权利人的合法利益，鼓励企业对高新技术的开发和投入，维护国家社会经济秩序，维持社会善良的商业道德标准，最终实现公正的自由竞争之理念。

　　二、国外商业秘密刑事立法比较及特点

　　从维护社会正当的经济秩序和保护公共利益出发，许多国家在普通刑法、有关的经济法规、单行的经济刑法中作出规定，对侵犯商业秘密的行为予以惩处。［1 ］本部分兹就国外、境外的一些立法情况作一介绍。

　　德国。德国对商业秘密的刑事立法，主要体现于防止不正当竞争法和刑法中。其防止不正当竞争法列举了以下几种犯罪行为：（1 ）泄露商务或商业秘密罪（第17条）：①企业的职员、工人或学徒，于雇佣关系存续期间，以竞争的目的或图自己的私利或意图加害于工商业经营的主体，将其因雇佣关系所受托或得悉的商业上或经营上的秘密，无正当理由泄露于他人者，处3年以下有期徒刑或并科罚金； ②对于因前项行为所获悉，或自己以不法手段或违背善良风俗的方法所得到的工商业或经营上的秘密，意图企业竞争或自己使用，无正当理由而加以利用或泄露者，亦处3年以下有期徒刑或并科罚金；③前两项秘密的泄露， 明知将在外国被利用，或自己准备在外国加以利用者，处5 年以下有期徒刑或并科罚金；④第①至第③项的规定，对于泄露秘密之收受人，纵然对该秘密或其权限未有认识，仍适用之。（2 ）非法利用商业秘密资料罪（第18条）：①将自己在商务交易上受委任的蓝图、技术文件、特别图样、模型、式样、配方、制法，意图企业竞争或自己使用，无正当理由加以泄露者，处2年以下有期徒刑，或并科罚金； ②以企业竞争或为自己使用的目的引诱他人为第17条至第18条之罪；或接受他人准备从事该犯罪的期约要求者，处2年以下有期徒刑或并科罚金； ③以企业竞争或自己使用之目的，对于第17条至18条的行为，行求期约，或基于他人的要求，而声明准备犯之者，亦同。

　　奥地利。该国刑法对于产业间谍的处罚， 设有以下三个罪名：（1）侵害商业或产业秘密罪（第122条）：①在依法令或官署的委任， 而执行规定之监督、检查或调查时，因受委任或接触获悉的商业秘密或产业秘密，加以泄露或利用的，处6个月以下自由刑或360日数以下罚金；②意图为自己或他人财产上的利益或意图加害于他人，而为此行为者，处1年以下自由刑或360日数以下罚金。其中，第①项所指的商业秘密，系指行为人依法有保持该秘密的义务，且因该秘密的泄露或利用，足以使受监督、检查、调查人的正当利益受到侵害的而言。（2 ）刺探商业或产业秘密罪（第123条）：以利用、 使他人利用或公开泄露商业秘密之企图，而加以刺探的，处2年以下自由刑或并科360日数以下罚金。（3）为外国刺探商业或产业秘密罪（第124条）：①意图使商业或产业上秘密，在外国加以利用、使用或为其他运用而刺探的，处3 年以下自由刑或并科360日数以下罚金；②为在外国利用、使用或其他运用， 而将自己保持的义务上的商业秘密泄露的，亦同。上述各罪须被害人告诉乃论。

　　意大利。在其刑法典第十二章中规定了保护商业秘密的条文。 （1）泄露职务上的秘密罪（第622 条）：无正当理由泄露因自己的身份、职务、职业或技术关系所知悉的秘密，或为自己或他人之利益而使用以致发生损害的，处1年以下徒刑或12000里拉以上200000里拉以下罚金。（2）泄露学术或产业之秘密罪（第623条）：泄露因其身份、职务、职业或技术关系所知悉的科学发现或发明或产业方法等应守秘密的知识，或为自己或他人之利益而使用者，处2年以下徒刑。 上述各罪必须被害人告诉乃论。

　　除上述各国的规定外，瑞士、韩国、比利时、我国的台湾都有关于商业秘密保护的刑事立法，其罪名一般为泄露业务上知悉的工商秘密罪、泄露公务上知悉的工商秘密罪、侵占商业秘密罪等等。

　　综合以上各国立法，我们可以得到一项基本的认识：经济秩序法益的保护在刑法领域中逐渐得到重视。然而，由于经济犯罪的特殊性，商业秘密的保护有独立在刑法典中加以规定或在不正当竞争法中加以保护的倾向。这里面有保护工业产权的目的，同时也和社会信赖原则的保护有一定的关系。除此之外，各国对商业秘密的刑事立法还体现出如下特点：

　　第一，从行为表现来看，各国保护商业秘密的法律规定，其刑法规范大多是根据行为的社会危害性轻重来确定行为人是否犯罪。综合起来，其行为主要有以下几种方式：（1）泄露， 具体可分为内部泄露与外部泄露。前者如公司、企业的雇佣人员的泄露行为，后者如具有一定职务或业务上的身份之人将自己所知悉的商业秘密泄露给他人，或前述两种人以外的、知悉他人商业秘密之人的泄露行为；（2）窃取， 即用不正当手段或方法窃取或引诱他人泄露别人的商业秘密从而加以利用；（3）刺探，即以利用、 使他人利用或公开泄露商业秘密的目的而加以刺探；（4）向外国人提供、泄露商业秘密；（5）侵占，即欺诈性地和没有合法理由而获得、披露或使用他人的商业秘密，或未经他人同意而企图剥夺他人对商业秘密的控制，等等。

　　第二，从行为实施的主体来看，主要有以下几种人：（1 ）企业的雇佣人员，如公司高级管理和技术人员、中下层干部、技术工人、一般员工、临时工、保安人员等等；（2）具有一定业务身份的人员， 如科研单位的技术人员、在履行职责过程中可能接触委托人商业秘密的律师、专利代理人、会计师、税务代理人、经济审计人员、公司企业的顾问、社会咨询或调查机构等等；（3）具有一定职务身份的人员， 如公务员、具有特别公务之义务之人、依职位代理法执行相同任务或职权的人等等；（4）与被害人具有商务交易关系的人员，如原材料供应商、 仓储公司、银行、销售商等等；（5）其他人员， 即上述四类人员以外的知悉他人商业秘密的人员。

　　第三，从规定的罪名来看，各国刑法或防止不正当竞争法等规定的罪名不尽相同，但一致把侵犯商业秘密罪作为一个类罪名，在此类罪名之下，规定具体的罪名。如泄露工商秘密罪、刺探商业秘密罪、为外国人刺探或提供商业秘密罪、侵占商业秘密罪、盗卖技术资料罪等等。

　　第四，从规定的刑罚来看，刑种主要有有期徒刑、拘役、罚金等，并且依据各类侵犯行为在社会危害性程度上的不同而作出轻重不同的处罚幅度。

　　第五，在起诉方式上，多数国家实行“告诉乃论”的自愿原则，如德国、奥地利、意大利、泰国、韩国等。这主要是因为侵犯商业秘密的犯罪大都不直接侵害国家、社会的利益，故对犯罪人是否发动刑罚权，由受害人决定，国家不予过多干预。但直接涉及国家利益或情节比较严重的，也可由国家提起公诉。

　　三、我国刑事立法存在的问题及立法完善

　　我国刑法第二百一十九条对侵犯商业秘密罪作了规定，即“有下列侵犯商业秘密行为之一，给商业秘密的权利人造成重大损失的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金；造成特别严重后果的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金：（一）以盗窃、引诱、胁迫或者其他不正当手段获取权利人的商业秘密的；（二）披露、使用或者允许他人使用以前项手段获取的权利人的商业秘密的；（三）违反约定或者违反权利人有关保守商业秘密的要求，披露、使用或者允许他人使用其所掌握的商业秘密的。明知或者应知前款所列行为，获取、使用或者披露他人的商业秘密的，以侵犯商业秘密论。……”从该条规定来看，其行为方式与《中华人民共和国反不正当竞争法》第十条所列举的方式和语言表述是一致的。刑法的明确禁止，意味着侵犯商业秘密的行为纳入了刑法调整的轨道，而民事法律与刑事法律规定的一致性，更有利于司法实践中法律适用的统一，使整个国家的法律体系更加完整、严谨，便于操作。然而，即便如此，司法实践中仍然存在大量问题，具体而言，主要有以下几个方面：

　　第一，从罪名来看，我国刑法是把侵犯商业秘密罪作为一个具体的罪名来规定的，在此罪名之下，将各种性质、社会危害性不同的行为、不同的主体以同一层次的危害性程度平行规定在一起，承担同一个刑种或刑罚幅度。从行为来看，以盗窃的方式获取权利人的商业秘密与以利诱、胁迫或者其他不正当手段获取权利人的商业秘密，其危害性程度显然是不一样的；仅仅窃取而未泄露或未使用与既不法获取又泄露又使用，其社会危害性就更加不同，法律应据此规定轻重不同的刑罚。从行为主体而言，具有一定业务身份或职务身份的人员比一般人负有更大更重的信赖义务，他们无故违反信赖义务的行为除有碍企业间的公平竞争、损害权利人的利益外，还对社会的信任原则危害颇大，所以，这类主体所为的侵犯行为显然比其他人更具可罚性，理应单独规定较重的刑罚。从国外的有关立法例来看，莫不有所体现。而我国刑法竟然将其并列规定在一起，如果仅仅因为追求法律统一，就舍罪刑均衡原则于不顾，就不是以刑法遏制犯罪，而是某种程度上的放纵犯罪了。

　　第二，有关规定不够明确，缺乏可操作性。主要表现于两方面：其一，关于“造成重大损失”及“造成特别严重的后果”规定得不够具体。众所周知，刑法具有一个非常重要的法律性质，那就是补充性。所谓刑法的补充性是指，只有当一般的部门法不能充分保护某种合法权益时，才由刑法加以保护；或者只有当一般部门法还不足以抑制某种危害行为时，才能适用刑法［2］。依照法律规定，侵犯商业秘密的行为， 只有给商业秘密权利人“造成重大损失”或“造成特别严重的后果”时，刑法才能补充适用。由此可见，“造成重大损失”或“造成特别严重的后果”是侵犯商业秘密行为受刑法调整的一个联结点，如果刑法对此规定不明确，则很难明确刑法调整的补充性性质；从另一方面而言，也是和罪刑法定主义相冲突的。什么行为是犯罪，对犯罪处以何种刑罚，必须在事前明确规定，这是罪刑法定原则法定性和明确性（犯罪构成要件的明确性和处罚程度的明确性）的要求。如果法律对导致刑罚后果的条件-“造成重大损失”和“造成特别严重的后果”规定不明，则公民在实施一定的行为时就不可能预测到自己的行为达到何种程度的社会危害性才会导致刑事上的责任。如果处罚这种公民不预知后果的行为，显然会妨害公民的行为自由。其二，对“国家秘密”和“商业秘密”的界限没作界定。究竟哪些商业秘密属于国家秘密，哪些商业秘密不属于国家秘密，无划分标准，对商业秘密的确认缺乏法定依据，这就导致定罪量刑时适用法律不统一。其实，国家秘密与商业秘密无论是在内容上，还是在范围上都有很大的不同，但二者又有交叉。在二者发生交叉的情况下，就会出现一行为同时符合两法条的情形，这就出现所谓的法条竞合与想象竞合的问题，从而出现法律适用的选择。当然，立法者作出上述弹性规定可能考虑到法的稳定性，但笔者认为，如果法律明确“造成重大损失”和“造成特别严重的后果”的内容，同时对“商业秘密”与“国家秘密”作出明确界定，则更有利于法律适用的统一。

　　第三，如前所述，刑法的一个重要的法律性质是补充性。在商业秘密保护的法律体系上，刑事立法处于辅助地位，这本身就意味着侵犯商业秘密罪属于轻微犯罪，而非严重犯罪。对于这类轻微犯罪，国外立法基本上采取了“告诉乃论”的起诉方式，意即只有被害人的告诉才处理。我国刑法对此没有明文规定为告诉才处理，则侵犯商业秘密罪属于非亲告罪，也就是说，不问受害人是否告诉，是否同意起诉，人民检察院均应提起公诉。如此规定，并无不妥，也并非外国的规定就是合理的，只要立法者有足够的理由认定侵犯商业秘密行为的社会危害性已然达到了应当追究刑事责任的程度就可以了。但司法实践中出现的侵犯商业秘密犯罪基本上是由受害人敦促检察院受理的，既然实际情况如此，何不直接规定为“告诉乃论”呢？这样更有利于直接保护商业秘密权利人的利益；退一步说，如果受害人对他人侵权的行为不愿追究，国家又何必干预呢？当然，如果侵犯商业秘密的行为直接涉及国家利益或情节比较严重的（须由法律作出界定），也可由国家提起公诉，如为外国刺探商业或产业秘密的行为等。

　　综合以上我国立法现状及存在的问题，从维护社会主义市场经济秩序，保障公平竞争的角度出发，有必要参照和借鉴国外立法的成功经验，进一步完善我国的商业秘密刑事立法，具体建议如下：

　　第一，宜将侵犯商业秘密罪确定为一个类罪名，在此类罪名之下，根据各侵犯行为的性质具体设定为不同的个罪名。从此类犯罪行为的表现来看，主要是窃取、泄露、侵占或以其他不正当手段的获取等行为，因此，刑法在侵犯商业秘密罪之下，可设立窃取商业秘密罪、泄露商业秘密罪、侵占（注：关于“侵占”行为，加拿大刑法增加的条款草案中规定如下：“任何人欺诈性地和没有合法理由而获得、披露或使用他人商业秘密，未经他人同意而企图剥夺他人对商业秘密的控制或与商业秘密有关的经济优势，属于故意犯罪……”。参考该条规定，侵占可以界定为以欺诈、虚构或其他不合法手段对他人商业秘密的非法使用、变卖等行为。）商业秘密罪和以其他不正当手段获取（注：关于“不正当手段”，美国统一商业秘密法中规定：“不正当手段”是指盗窃、贿赂、违反保密义务或引诱他人违反保密义务以及用电子或其他手段从事间谍活动。就我国刑法来看，以“其他不正当手段获取”则是指以盗窃、侵占手段以外的方式而获取。）商业秘密罪等四个罪名［3］， 并规定相应幅度的法定刑。这样更利于司法操作，有利于彻底贯彻罪刑均衡原则。

　　第二，宜明确该类犯罪的主体。从犯罪主体来看，主要是公司的雇员、具有一定业务身份的人员、具有一定职务身份的人员、其他知悉他人商业秘密的人员。主体的身份不同，其实施侵犯行为的社会危害程度也不同，在处刑上应有所不同。对此，法律应采取明示的立法方式，以切实达到规制公民行为的目的。

　　第三，关于法定刑。行为性质不同、主体身份不同，所承担的刑事责任也不相同。比如，向外国的企业或组织泄露商业秘密的行为显然要比其他的泄露行为社会危害更大，所以对此行为要体现严惩的原则；具有一定业务或职务身份的人实施的此类行为同样也比一般人所实施的类似行为社会危害更大，因此，具有特定身份的人员应承担比一般人更重的刑事责任。对此，可以根据具体行为的危害性或程度上的差别适当确定各具体犯罪的法定刑。

　　第四，宜将“重大损失”及“特别严重后果”明确化。此种明确，以立法机关来进行为宜，以便于法律适用的统一，更好地保障被告人的合法权益。

　　第五，在起诉方式上，宜取“告诉乃论”的方式，理由如前所述。

　　第六，宜对“商业秘密”与“国家秘密”的界限作出界定，或者明确一行为在竞合情况下的法律适用原则。

　　结束语

　　虽然刑事立法追求稳定性，但还是应该尽量做到疏密有致，以遏制司法擅断，更有效地保护公民的自由与权益。当然，理论上理想的体制未必能在实践中产生理想的效果，但如果体制上就没有合理性可言，实践中又如何能够追求理想的效果呢？商业秘密的刑事立法也是如此。

　　「参考文献」

　　［1］ 蔡敦铭：《刑法分则论文选辑》 （台） 五南图书出版公司1972年版，第478页。

　　［2］张明楷：《刑法学》，法律出版社1997年版，第18页。

　　［3］宋航等：《论商业秘密的刑法保护》， 《中央检察官管理学院学报》1994年第1期。

　　邱兴隆