一、代理的概念和特征

　　1、概念

　　代理，是指代理人在代理权范围内以被代理人名义与第三人实施的，法律效果直接归属于被代理人的民事法律行为及相应的法律制度。

　　△代他人为法律行为的人，称为代理人；由他人代替自己行为并承受法律效果的人，称为被代理人。

　　2、特征

　　（1）代理行为是民事法律行为

　　A.代理人从事的行为主要包括三类：

　　a、民事法律行为；

　　b、民事诉讼的行为；

　　c、某些财政、行政行为，如代理专利申请、商标注册。

　　后面两种实际上属于准民事法律行为。

　　B.并非所有的民事法律行为都可以代理

　　a、某些具有人身性质的民事法律行为（如立遗嘱、结婚等）

　　（a）遗嘱中的代书遗嘱不是代理，因为在代书遗嘱中所有的意思表示的内容都是由立遗嘱人作出的，代书人只不过是把这个意思表示如实记载下来而已，所以看作是委托更为合适。

　　（b）结婚是不可以代理的，但是离婚在诉讼中是可以代理的，在离婚诉讼中，并没有代理人身的部分，只是代理财产部分，在人身部分必须由当事人自己作出同意或不同意的意思表示，律师只是起到传达的作用，并不是律师自己的意思表示。

　　b、双方当事人约定必须由本人亲自实施的民事法律行为（如演出、发表演讲等）不得代理。

　　（2）代理人以被代理人的名义为民事法律行为

　　《民法通则》只承认以被代理人名义进行的代理，而不包括以代理人名义进行的代理。但是《合同法》第402条、第403条承认了隐名代理制度。具体内容参见本书委托合同部分的阐述。

　　（3）代理人在代理权限内独立向第三人为意思表示

　　A.代理人在实施代理行为时应独立思考、自主作出意思表示。这种意思表示包括代理人向第三人作出意思表示，也包括受领第三人的意思表示。

　　B.代理人从事代理时还必须拥有代理权。代理权是代理人能够以被代理人名义实施法律行为，并使该行为的效果直接归属于被代理人的法律资格。具体包括有代理权和在代理权限内为法律行为两个方面。

　　（4）代理人所为的民事法律行为的法律效果归属于被代理人

　　在代理活动中，代理人不因其所实施的民事法律行为直接取得任何个人利益，由代理行为产生的权利和义务自应由被代理人本人承受。

　　二、代理与相关概念的区别

　　1、代理与委托

　　委托又称委任，指依双方当事人的约定，由一方为他方处理事务的法律行为。委托与代理有如下区别：

　　（1）行使权利的名义不同。代理是代理人在代理权限内以被代理人名义进行民事活动，其法律效果直接对被代理人发生效力。在委托中，受托人既可以以委托人名义活动，也可以以自己的名义活动。

　　（2）从事的事务不同。代理涉及的行为以意思表示为要素，故代理的一定是民事法律行为；委托不要求以“意思表示”为要素，因此委托从事的行为可以是纯粹的事务性行为，如整理资料，打扫卫生等。

　　（3）代理涉及三方当事人，即被代理人、代理人、第三人；委托则属于双方当事人之间的关系，即委托人、受托人。

　　2、代理与代表

　　法人组织一定有法定代表人。法定代表人从事的行为属于代表行为。代理与代表有如下区别：

　　（1）代表人是法人的法人机关，代表人与法人是同一个民事主体；代理人与被代理人是两个民事主体间的关系，是两个独立的民事主体。

　　（2）代表人实施民事法律行为就是法人实施民事法律行为，因此不存在效力归属问题；代理人从事的法律行为不是被代理人的法律行为，只是其效力归属于被代理人。

　　3、代理与行纪

　　行纪指行纪人与委托人订立的以行纪人名义从事商业活动的法律行为。行纪与代理的区别体现在：

　　（1）行纪人以自己的名义与第三人实施法律行为；代理人以被代理人的名义与第三人实施法律行为。

　　（2）行纪的法律效果先由行纪人承受，然后通过其他法律关系（如委托合同）转给委托人；代理的法律效果直接归属被代理人享有。

　　（3）行纪必为有偿法律行为；代理既可为有偿，亦可为无偿。

　　三、代理的法律要件

　　1、须有三方当事人

　　2、代理的标的——民事法律行为

　　3、须依代理权——核心要件

　　代理权是代理人以被代理人的名义进行意思表示或者接受意思表示并使其效果直接归属于被代理人的一种权限。

　　4、须为本人计算——代理事务要亲自履行

　　代理制度的价值，就是以被代理人利益为取向。因此，代理人对于代理事务要亲自履行，予以与自己事务的同一注意义务，凡以侵害被代理人利益为目的的行为，都不能构成代理。利己代理、自己代理、双方代理都被法律所禁止。

　　三、代理的类型

　　1、直接代理与间接代理——是否以本人名义

　　（1）间接代理的概念

　　这是指受托人以自己的名义处理委任事务，其效果间接或直接归属于委托人的代理。所谓间接，是受托人以自己的名义承受处理事务的效果后，再转给委托人；所谓直接，是在特定情形下，因委托人主张权利或被披露，委托事务之效果直接对其发生。

　　（2）间接代理的效果

　　A.自动介入权。

　　这是指在第三人与受托人缔约时知道受托人是为委托人处理事务的，该合同亦对委托人有约束力。委托人可以介入委托事务，直接对第三人行使受托人的权利，包括请求权、抗辩权等，同时负担受托人对第三人应负的义务。

　　B.被动介入权。

　　这是指在受托人因委托人的原因不能履行对第三人的义务，向第三人披露委托人时，第三人因行使选择权选定委托人为义务人时，委托人成为债务人。委托人既负受托人应履行的债务，同时也得对第三人行使受托人对第三人的抗辩权和自己对受托人的抗辩权。

　　2、委托代理与法定代理、指定代理

　　根据代理权产生原因的不同，代理可以分为三类：

　　（1）委托代理

　　A.基于被代理人授权的意思表示而发生的代理，为委托代理，又称意定代理。委托代理是适用最广泛的代理形式。由于委托代理基于被代理人授权的意思表示而发生，因此委托代理的被代理人在授权时必须具有相应的民事能力（故限制民事行为能力人也可以授权行为）另外根据通说，被代理人可以授权限制民事行为能力人从事代理活动。

　　B.委托授权为不要式行为。书面的委托形式是授权委托书。委托书授权不明的，被代理人应当向第三人承担民事责任，代理人负连带责任。

　　（2）法定代理

　　法定代理，是依据法律规定而当然发生的代理。它是为无行为能力人和限制行为能力人设立的代理方式。

　　《民法通则》第14条、第16条规定，未成年人的父母是未成年人的监护人。无民事行为能力人、限制民事行为能力人的监护人是他的法定代理人。因此未成年人的父母根据其监护人身份成为未成年人的法定代理人。

　　（3）指定代理

　　按照人民法院或者有权机关的指定而产生的代理，为指定代理。在没有法定代理人和委托代理人的情况下，人民法院或者有权机关可以依法为不能亲自处理自己事务的人指定代理人。在指定代理中，依法被指定为代理人的，如无特殊原因不得拒绝担任。代理人享有的代理权由人民法院或者指定机关指定的。

　　3、一般代理与特别代理

　　这是按代理权限的范围划分的。

　　在委托代理中，对代理权限无特别限制的代理，称一般代理；对代理权限有特别限制的代理，称特别代理

　　4、本代理与复代理

　　依代理人的选任者是本人还是代理人，代理划分为本代理与复代理。

　　（1）本代理

　　本代理是指代理人由被代理人选任或者依照法律规定而产生的代理。

　　（2）复代理

　　A.概念

　　复代理，亦称再代理或转委托，指代理人为了被代理人的利益，转托他人实施代理的行为。

　　B.特征：

　　a、代理人以自己名义选任复代理人，而非由被代理人选任；

　　b、复代理人的权限不得超过原代理人的权限；

　　c、复代理人不是原代理人的代理人，而是被代理人的代理人，其所为法律行为的后果直接由被代理人承担。

　　C.复任权

　　代理人选任他人为复代理人的权利，为复任权。代理人的复任权因代理权发生根据的不同而不同：

　　a、委托代理人的复任权，条件：

　　（a）必须是为了被代理人的利益。

　　（b）应当事先取得被代理人的授权、同意或者事后得到被代理人追认。

　　（c）在紧急情况下，出于保护被代理人利益的目的，即使没有取得同意，代理人也可以进行复代理。

　　△“紧急情况”必须同时满足：

　　（a）急病、通讯联络中断等特殊原因；

　　（b）代理人自己不能办理代理事项；

　　（c）不能与被代理人及时取得联系；

　　（d）不及时转托他人，会给被代理人的利益造成损失或者扩大损失。b、法定代理人的复任权

　　法定代理人无条件享有复任权。因为法定代理发生的基础不是特定当事人之间的信任关系，而是法律规定，而且法定代理的内容具有概括性。但法定代理人对复代理人的选任和监督应给予高度的注意。

　　c、指定代理人的复任权

　　指定代理人原则上没有复任权。指定代理人不能胜任代理职务时，应请求指定法院或指定单位取消指定。但若为被代理人利益的需要，可以在取得指定法院或指定单位同意的情况下转托代理事务。指定代理人擅自转托代理事务的，应对复代理人的行为负民事责任，但因紧急情况而转托的除外。

　　d、复代理的法律后果

　　复代理的法律后果，因具体情形的不同而有不同。简单说明以下几点：

　　（a）复代理中的复代理人，不是代理人的代理人，而是被代理人的代理人，其所为法律行为的后果由被代理人承担。

　　（b）在复代理有效的情况下（包括被代理人事后追认的情形），代理人只对复代理人的选任及对复代理人的指示有过错时，就其过错承担法律责任。如果没有过错，则代理人对复代理人的行为不承担民事责任。

　　（c）如果不是有效的复代理，则由代理人对受托人的行为承担民事责任，被代理人不承担民事责任。【题例】（99.卷二。多。44）

　　5、单独代理与共同代理

　　按代理人是一人还是数人，代理区分为单独代理和共同代理。

　　（1）单独代理

　　单独代理是代理权属于一人的代理。单独代理的特征是代理权属于一人，但被代理人是一人还是数人，在所不问。无论委托代理和法定代理，都可产生单独代理。

　　（2）共同代理

　　共同代理是代理权属于两人以上的代理。共同代理人如果共同实施代理，则形成共同关系，可以各自行使代理权，也可以约定依多数决原则行使代理权。代理人之间如果未形成共同关系的，依最高人民法院《民通意见》第79条第1款的规定：数个委托代理人共同行使代理权的，如果其中一人或者数人未与其他委托代理人协商，所实施的行为侵害被代理人权益的，由实施行为的委托代理人承担民事责任。