案情：

    王某与其妻刘某均系农民，刘某于２０００年９月与某市邮政局签订了《代办邮政业务合同》，有偿办理邮政储蓄等业务。刘某在经营一段时间后，擅自于２０００年１２月将全部业务交由丈夫王某管理。邮政局在明知王某代替其妻工作的情况下，对王某又进行了相关业务培训，并通过考试鉴定王某的业务技能为初级，但未与王某签订《代办邮政业务合同》。王某在经手办理邮政储蓄业务过程中，将储户储蓄存单的存根和上报的储户登记簿的数额改小，私自截留改小数额后的差额供自己使用，储户持到期存单取款时，王某又按存单上的实际数额如数兑付给储户。王某用此手段先后３９次涂改存单存根，截留存款１５万余元归自己使用。案发后所有款项被追缴。

    分歧意见：

    对王某的行为如何定性，主要有四种不同意见。

    第一种意见认为：王某的行为构成贪污罪。王某与邮政局之间是一种委托代理关系，属于受国有企业委托管理、经营国有财产的人员，应适用刑法第三百八十二条第二款规定，以贪污罪定罪处罚。

    第二种意见认为：王某的行为构成挪用公款罪。根据《中华人民共和国邮政法》第八条第二款的规定：“邮政企业根据需要可以委托其他单位或者个人代办邮政企业专营的业务，代办人员办理邮政业务时，适用本法关于邮政工作人员的规定。”因此，王某应是刑法第九十三条第二款规定的“其他依照法律从事公务”的人员。在客观上，储户所持存单未经涂改，存单记载的金额，是储户取款的有效依据。取款时王某必须按存单金额而非其涂改了的存根上的金额，无条件地如数兑付给储户，王某根本不可能侵吞所截留的存款。因此，王某的行为应以挪用公款罪定罪处罚。

    第三种意见认为：王某的行为构成挪用资金罪。王某虽然未与邮政局签订《代办邮政业务合同》，但事实上从事了邮政局委托代办的邮政业务，邮政局对王进行培训和技能鉴定的行为，是对王某代理权的默示承认，因此，王某与邮政局成立了委托代理关系，是受国有企业委托，管理、经营国有财产的非国家工作人员。依照《最高人民法院关于对受委托管理、经营国有财产人员挪用国有资金行为如何定罪问题的批复》（法释?煟玻埃埃挨牐岛牛┕娑ǎ?“对于受国家机关、国有公司、企业、事业单位、人民团体委托，管理、经营国有财产的非国家工作人员，利用职务上的便利，挪用国有资金归个人使用构成犯罪的，应当依照刑法第二百七十二条第一款的规定定罪处罚。”据此，王某的行为应以挪用资金罪处罚。
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    第四种意见认为：王某的行为不构成犯罪。根据《中华人民共和国邮政法实施细则》第五条规定：“邮政企业委托其他单位和个人代办邮政业务时，应当协商一致，并签订代办合同。”该市邮政局应当与王某签订邮政代办合同。王某虽然在办理邮政业务，但并没有与邮政局签订任何合同，王某与邮政局就不存在法律上的委托代理关系，王某所从事邮政业务的行为是代其妻刘某进行的劳务行为，与邮政局并无关系，因此，王某就不是法释?煟玻埃埃挨牐岛潘痉ń馐椭械?“受国有企业委托管理、经营国有资产的非国家工作人员”。刘某虽然主体身份符合上述司法解释的规定，但本人并未实施挪用国有资金的行为。根据罪刑法定的原则，王某、刘某均不构成犯罪，只应承担相应的民事责任。

    评析：

    笔者同意第三种观点，即王某的行为构成挪用资金罪。主要理由是：

    １。王某的主体身份是受国有企业委托，管理、经营国有财产的非国家工作人员。我国邮政法规定，邮政局委托其他单位和个人代办邮政业务，应签订代办合同。王某未直接与邮政局签订代办合同，属于民事关系上的无权代理。无权代理并非绝对无效。根据我国民法通则第六十六条第一款规定，经过被代理人的追认，无权代理的代理人实施的代理行为应视为有效。邮政局虽未与王某签订合同，但在明知是王某在从事代办业务的情况下，又对王某进行了相关的业务培训，并且对王某的业务技能鉴定为初级。可见，邮政局对王某代办邮政业务的行为已经通过积极作为的方式进行了追认，据此，邮政局与王某之间已经形成了合法有效的委托代理关系。邮政局是国有企业，王某就是受国有企业委托管理、经营国有财产的非国家工作人员。

    ２。王某的行为应属于挪用行为。王某虽然采取了涂改账据的手段非法占用了储户的存款，但其主观上完全清楚他不可能永久地将截留的存款占为己有不予归还，在客观上，王某涂改账据的手段只能用来欺骗邮政局，由于存单无法涂改，王某仍然承担了按存单记载金额无条件付款的责任。因此，王某只是用涂改账据的手段，利用储户存款和取款的时间差将截留的存款暂时挪用。应以挪用资金罪定罪处罚。

    专家点评

    本案分歧点集中在以下两个问题上：一是王某的身份如何确定，二是王某的主观方面有无非法占有之目的。解决这两个问题才能正确对本案定性。
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    关于王某的身份，笔者同意上述“评析”中谈到的观点，王某不是国有企业委派人员，不能“以国家工作人员论”，而是受国有企业委托经营管理国有财产的人员，属于非国家工作人员。在这一点上，主要抓住“委派”与“委托”的异同即可解决。两者都说明某一单位（如国有企业）同某一个人之间的一种关系，前者反映的是单位委任、派遣某人从事一项公务活动，委派者与被委派者之间是管理与被管理的不平等关系（行政关系），后者反映的却是依照合同建立的平等关系（民事关系）。本案中邮政局（也有企业经营职能）与王某之间恰好是平等的民事关系，所以王某不是国家工作人员（关于邮政局与王某之间的转代理关系，“评析”中已作较充分论述）。

    关于王某主观上有无非法占有目的的问题，笔者认为上述“评析”中的观点值得商榷。笔者认为，判断行为人的非法占有目的问题，主要不是看行为人是否“可能永久地将截留的存款占为己有不予归还”，而应该重点考察行为人主观上想不想占有这笔财物。行为人的主观目的可以通过对其客观行为分析后推断。一般而言，行为人取得钱款后实施下列行为之一的，可以推断其具有非法占有目的：（１）非法获取资金后潜逃或者正准备潜逃的；（２）使用获取的资金进行违法犯罪活动的；（３）使用获取的资金进行期货等高风险经营活动的；（４）转移资金、隐匿财产，以逃避返还资金义务的；（５）隐匿、销毁账目，以逃避返还资金义务的；（６）肆意挥霍取得的资金的；（７）其他非法占有资金的行为。本案中只谈到“截留存款１５万余元归自己使用”，没有介绍“如何使用”，所以，尚不能就此判断行为人主观上是否有非法占有目的。

    关于该案的定性，笔者认为，首先应该肯定的是，不构成挪用公款罪，因为行为人不是国家工作人员。至于是构成贪污罪还是挪用资金罪，要根据上述认定“非法占有目的”的方法去判断后确定。如果没有非法占有目的，也要分析行为人是在如何使用该资金，才能进一步确定行为人是构成挪用资金罪，还是不构成犯罪。另外王某之妻是否构成王某的共犯，也应该引起办案人员的重视。