原告：广州某电梯有限公司。
被告：武汉某贸易有限公司。
原告诉称：原告与被告于1995年4月6日签订《设备合同》和《设备安装合同》各一份。约定被告向原告购买13台进口电梯，共需支付设备款美金3042200元；由原告负责安装，并负责设备的调试及产品交付使用12个月的全套免费保养服务，被告需支付安装费美金667800元。之后，双方又于1997年2月4日签订补充合同，调整了购买电梯的型号，原合同设备价格调整为美金2700000元和人民币1341520元，安装价格调整为美金600000元和人民币294480元。合同签订后，原告如期供货及安装调试并验收合格，但被告未能如期支付设备款及安装费。请求判令被告支付设备欠款人民币40245.60元和美金81000元，电梯安装款美金600000元；赔偿欠款相应的银行利息人民币390161.49元。
被告辩称：由于原告提供的电梯中有5台主机非美国原产，不符合合同要求，而其又不按约定予以更换，故我公司行使后履行抗辩权，拒付余下的设备费用。
经审理查明：1995年4月6日，原告与被告签订《设备合同》及《设备安装合同》各一份。《设备合同》约定，被告向原告购买美国原厂生产电梯13台，总价款3042200美元；质量要求为全部设备材料是在美国原厂由一流技术人员生产，以及原告负责对全部设备免费保用一年等。被告在原告发货前预付97%的货款，余下3%货款在保用期满后支付。《设备安装合同》约定，原告负责《设备合同》中13台电梯全套设备的安装及12个月之内的全套免费保养服务，安装费为667800美元。1997年2月4日，原、被告双方再次签订电梯供货及安装补充合同，约定将原13台进口电梯中的2台电梯变更为原告生产的电梯，原合同设备总价款变更为2700000美元和人民币1341520元，安装价格变更为600000美元和人民币294480元。1998年5月15日，原、被告进行电梯设备的验收移交，并签署了移交备忘录。至1999年10月11日，13台电梯全部安装调试完毕，被告就13台电梯分别向原告出具了自检报告或完工证明，武汉市劳动安全卫生检验站经检验，也签发了电梯质量和安全监督检验报告书，电梯全部交付使用。
另查明，原告交付的11台进口电梯均有原产地证书，证明整机为美国原厂生产。但其中有5台电梯所使用的曳引机铭牌上标明产地为西班牙，被告于1998年6月对曳引机产地与合同约定不符向原告提出了书面异议，但双方对更换未能协商一致。被告遂对尚欠原告的设备款81000美元和人民币40245.60元，以及安装费600000美元拒绝支付。
[焦点透视]
本案争议的焦点在于：1、原告交付的电梯整机为美国原产，但电梯所使用的部分部件并非美国原产，原告的行为是否构成违约？2、 如果认定原告违约，被告能否行使后履行抗辩权，拒绝支付全部设备余款及安装费？
我国《合同法》规定，买卖合同的出卖人应对交付的标的物承担质量瑕疵担保责任。本案对于原告所交付的电梯有无质量瑕疵，原告的行为是否违约，形成了两种不同意见。持否定意见者认为，原告所交付的11台进口电梯均有美国原产地证书，为美国原厂生产，符合合同的约定。美国电梯生产厂家在生产组装过程中，具体使用何种部件，原告不能预先得知和控制，况且对于电梯这种复杂的机电设备，要求其全部部件材料大至主机，小至一块集成电路板，甚至每一颗螺钉均为美国原厂生产，既不符合客观实际，也不符合交易的公平原则。所以，原告交付的电梯已全部验收合格，交付使用后也未出现质量故障，原告的行为不构成违约。持肯定意见者认为，尽管原告在交付标的物中对于部分电梯曳引机产地不符没有过错，且其交付的产品也符合常规质量要求，但原、被告双方在合同中明确约定“质量要求为全部设备材料是在美国原厂由一流技术人员生产”，对标的物的整体和所使用的材料提出了特别的要求。曳引机作为电梯的主要部件，有5台在铭牌上标明非美国生产，有两种可能性，要么是其他国家的厂家生产的其他品牌的曳引机，要么是美国厂家在其他国家分厂的产品，两种情况显然均不符合合同中美国原厂生产的要求。在我国无论是《经济合同法》，还是新颁布的《合同法》，对于违约责任的归责原则都是采用的严格责任原则，即无论当事人是否有过错，只要交付的标的物不符合合同的约定就构成违约，就应承担违约责任。因此原告的行为已构成违约。
如果认定原告违约，被告能否行使后履行抗辩权拒绝支付余下的货款及安装费，有三种不同意见：
第一种意见，被告不能行使后履行抗辩权。因为原、被告双方签订供货及安装合同是在1995年至1997年，交货和安装也是在1999年10月之前，新《合同法》施行是在1999年10月1日之后，而《民法通则》、《经济合同法》未规定合同当事人的后履行抗辩权，被告以后履行抗辩权进行抗辩没有法律依据，被告只能根据当时的法律规定向原告主张违约责任。
第二种意见，被告有权行使后履行抗辩权，其拒付余下货款和安装费的请求应予支持。原告的电梯安装至1999年10月全部完成，合同规定原告仍有12个月的保养义务，在保用期满后，被告再支付余下3%的款项，合同的履行期实际跨越了《合同法》实施之日，根据最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（一）》第2条的规定：“合同成立于合同法实施之前，但合同约定的履行期限跨越合同法实施之日或者履行期限在合同法实施之后，因履行合同发生的纠纷，适用合同法第四章的有关规定”。《合同法》第四章第67条规定：“当事人互负债务，有先后履行顺序，先履行一方未履行的，后履行一方有权拒绝其履行要求。先履行一方履行债务不符合约定的，后履行一方有权拒绝其相应的履行要求”。原告交付标的物的义务在先，被告支付余款的义务在后，原告交付的5台进口电梯质量不符合合同约定，5台电梯的价值已远远超过设备余款和安装费的数额，故被告有权行使后履行抗辩权，拒付设备余款和安装费。
第三种意见，被告可以行使后履行抗辩权，但不能拒绝支付全部的设备余款和安装费。根据最高人民法院关于《合同法》适用的司法解释，被告有权就原告履约不当进行抗辩，但其行使后履行抗辩权应符合两方面的条件：一是应针对不适当履行的部分进行抗辩，而不是全部履行的抗辩。原告只有5台电梯质量存在瑕疵，被告可就5台电梯相应的余款提出拒付，但不能拒付全部的余款和安装费。二是被告行使抗辩权只是取得暂时不予支付相应款项的权利，并非可以永久不支付货款。被告应就原告交货不符合约定的部分向原告提出异议，并要求原告更换或者减少价款，在原告作出适当的履行后，被告仍负有支付相应设备款项的义务。原告作出适当履行之前，被告的行为不认为是违约。
[审判推理]
法院审理认为：原告与被告签订的《设备合同》、《设备安装合同》和两份补充合同是当事人的真实意思表示，且不违背法律规定，应认定有效。原告在履行合同中，提供的13台电梯其中5台曳引机产地与《设备合同》约定不符，已构成违约，属合同部分履行不适当。因原告与被告双方合同成立于《合同法》实施之前，但合同约定的履行期限跨越《合同法》实施之日，故被告可以根据《合同法》第四章的有关规定对原告履行合同不适当部分行使后履行抗辩权。但在本案中，原告拒付全部设备余款及安装费，已超出正当的后履行抗辩权范围。原告的行为属合同部分履行不适当，被告只能对其履行不适当的部分相应行使抗辩权，而不能拒绝支付全部设备余款和安装费。被告在1998年6月设备验收移交后，发现5台曳引机产地与合同约定不符并及时提出了书面异议，但其在双方未就更换或降价协商达成一致的情况下，同意原告进行安装，且全部电梯设备已经过质量和安全检验合格并交付使用，应视为被告已受领和同意采用该设备。对此，被告可就5台曳引机提出按实际品质减少价款的请求，而不能拒绝履行其全部设备余款和安装费的给付义务，但被告在本案审理法庭辩论终结前，未提出相关的具体诉讼请求。因此，被告拒绝付款的答辩理由法院不予支持。判决：被告向原告支付合同约定的全部设备余款81000美元、人民币40245.60元和安装费60万美元，并赔偿相应的银行利息损失。
[法官思考]
我们赞同法院的判决意见，判决精炼归纳出了原、被告双方争议焦点，论理充分准确。本案的后履行抗辩权之争引申出了一个值得我们深入思考的问题，即市场经济的参与者如何正确行使法律赋予的权利，保护自己的合法利益。
市场经济就是法制经济，一切经济行为均应受法律的规范，同时得到法律的保障。市场经济的参与者平等地享有法律所赋予的各项权利，但权利的行使仍须依法进行。否则，权利的内容将得不到实现。在我国，各类经济组织在日常经济交往中，对于如何正确行使法律规定的各种权利，仍然存在着诸多的陌生与盲目，这是一个不容忽视的客观现实。
透视本案，贸易公司在电梯公司违约交付的情况下，怎样正确选择和行使抗辩权，将是其最大限度保护自己合法权益的关键。我国《合同法》规定的双务合同履行中的抗辩权有三种：同时履行抗辩权、后履行抗辩权、不安抗辩权。本案中，电梯公司与贸易公司约定买卖与安装电梯，依据合同的约定，贸易公司在电梯公司发货前预付97%的货款，余下3%货款在安装完毕保用期满后支付，仅就双方争议的设备余款而言，电梯公司供货、安装义务在前，贸易公司付款义务在后。电梯公司在后履行义务中，交付的标的物部分质量存在瑕疵，贸易公司以后履行抗辩权进行抗辩其选择无疑是正确的。
后履行抗辩权，又称违约救济权。我国《合同法》第67条规定：“当事人互负债务，有先后履行顺序，先履行一方未履行的，后履行一方有权拒绝其履行要求。先履行一方履行债务不符合约定的，后履行一方有权拒绝其相应的履行要求”。行使后履行抗辩权必须符合以下条件：（一）须基于同一双务合同，且当事人双方互负债务。单务合同、不同的双务合同均不能产生后履行抗辩，可以主张后履行抗辩的，只能是因同一双务合同而产生的对待给付。（二）须合同双方互负的债务有先后顺序，且后履行一方的债务已届清偿期。合同双方互负的债务的先后顺序，是后履行抗辩权区别于同时履行抗辩权的根本特征，其要求合同对于双方各自应履行的债务明确了先后顺序。后履行抗辩权是赋予后履行一方对抗先履行一方的权利，是后履行一方得以拒绝为对待给付的依据。因此后履行一方行使此项权利的前提是后履行一方的债务已届清偿期，否则后履行一方只以债务未到期为由即可抗辩。（三）须先履行一方的债务有履行的可能。后履行抗辩权设置的目的在于促使双方履行合同，这必然以债务有可能履行为基础。反之，如果对方所负债务无履行的可能，则合同的目的不能实现，也就不能产生后履行抗辩权。（四）须先履行一方未履行或履行不适当。只有先履行义务的一方未能履行义务或者其履行义务不符合约定时，后履行一方才能行使后履行抗辩权。未履行是指没有履行债务，履行不符合约定是指履行不适当，即瑕疵履行，如交付的标的物有瑕疵。标的物瑕疵又分为部分瑕疵和全部瑕疵，前者如交付的货物质量都不合格，后者如交付的货物中部分质量不合格。一方履行债务全部有瑕疵与债务不履行的法律效果相同，都导致合同的目的无法实现，均可构成合同的根本违约，后履行一方有权就全部对应债务行使抗辩权；一方履行部分有瑕疵时，后履行一方可以对瑕疵部分行使抗辩权。此外，后履行抗辩权属于一时的抗辩权，其行使结果并不导致合同双方当事人的债权债务关系消灭，只是使后履行合同的一方有权暂时不履行合同。当抗辩的原因消灭后，即先履行的一方适当地履行了债务后，后履行一方当事人仍应当履行合同义务。
后履行抗辩权反映了合同权利义务之间的关系，能够清晰地说明一方先期违约与另一方中止履行合同的关系，这对正确认定当事人行为的性质和违约责任是有必要的，但不是唯一的。本案中贸易公司以后履行抗辩权进行抗辩似乎于法有据，然而法院最终判决贸易公司支付全部设备余款和安装费，其根本原因在于贸易公司未能依法正确、适当地行使自己的权利。贸易公司行使后履行抗辩权存在两方面问题：
其一，贸易公司未能就电梯公司履行瑕疵部分进行抗辩，而是就整体义务进行的抗辩。本案中，双方合同约定的是分期付款，即将合同的总价款分为若干期次予以支付，每次所支付的货款都是全部货款的一定比例的部分，而非先付某几台电梯的金额，再支付某几台电梯的金额。贸易公司尚欠的设备余款应为全部货物的余款，并不是特定的某几台电梯的余款，安装费600000美元实际也是全部设备的安装费。电梯公司交付的13台电梯中只有5台质量不符合约定，贸易公司根据后履行抗辩权的原则，只能对该5台电梯的余款拒绝支付。需要说明的是，对于5台质量有瑕疵的电梯，贸易公司可以拒绝支付的是其相应的余款，不是5台电梯相应的全部货款，贸易公司前期已支付的97%货款也包含5台电梯的份额，后履行抗辩权不能产生对已履行债务反悔和回转的效果，故而贸易公司也只能按照合同约定的价款计算出余款中5台电梯相应的价值部分行使抗辩权。本案中贸易公司拒绝支付全部设备余款及安装费显然超出了法律所允许的范围。
其二，贸易公司仅主张后履行抗辩权而放弃了对电梯公司违约责任的主张，最终导致自己的权益得不到保护。后履行抗辩权是一时的抗辩权，并不表示后履行债务一方可以永久免除债务或是直接终止合同，后履行一方应本着客观、诚信的态度行使抗辩权，并结合对先履行债务一方违约责任的追究，才能真正实现对自己权利的保护。贸易公司1998年5月验收货物后即发现5台电梯曳引机产地不符的问题，随即向电梯公司提出了书面异议。对电梯公司这一违约行为如何处理，涉及新旧合同法的选择适用问题。《合同法》施行前的《工矿产品购销合同条例》第35条第2项规定：“供方所交产品品种、型号、规格、花色、质量不符合合同规定的，如果需方同意利用，应当按质论价；如果需方不能利用的，应根据产品的具体情况，由供方负责包修、包换或者包退，并承担修理、调换或退货而支付的实际费用。供方不能修理或者不能调换的，按不能交货处理”。《合同法》第155条规定：“出卖人交付的标的物不符合质量要求的，买受人可以依照本法第111条的规定要求承担违约责任”。《合同法》第111条则规定：“质量不符合约定的，应当按照当事人的约定承担违约责任。对违约责任没有约定或者约定不明确，依照本法第61条的规定仍不能确定的，受损害方根据标的的性质以及损失的大小，可以合理选择要求对方承担修理、更换、重作、退货、减少价款或者报酬等违约责任”。不难看出，无论新旧合同法律对于质量瑕疵的违约责任处理原则基本是一致的。电梯公司交付的电梯有5台曳引机产地不符合合同要求，但电梯整机均有原产地证书，验收使用中未发生其他质量问题，电梯公司的行为构成的是一般违约，不是根本性违约。在此条件下，贸易公司可以选择的处理方式有两种：一是不同意利用，要求电梯公司更换美国原产曳引机；二是同意利用，但须按质论价，扣减美国原产曳引机与实际使用的曳引机之间的市场差价，同时贸易公司还可以一并主张违约损失赔偿。本案中，贸易公司书面提出异议后，曾就更换曳引机事宜与电梯公司协商，在协商未果的情况下，贸易公司同意电梯公司安装电梯并投入使用，应视为贸易公司对标的物已受领和同意利用，此时贸易公司仍有权请求按质论价、减少价款，但其在拒绝支付设备余款和安装费后，未能提出相应的主张，甚至在诉讼过程中也一直坚持拒绝付款，而不提出减少价款的诉讼请求，以后履行抗辩权取代了对违约责任的主张。后履行抗辩权要求先履行债务一方适当履行债务后，后履行债务一方有义务作对待履行。对于先履行债务一方如何适当履行，法律未作明确规定。我们认为，这里的适当履行，不局限于严格按合同约定的要求履行，还包括双方同意的其他方式的履行。如交付标的物出现瑕疵，进行更换、修理、重作可认为是按合同原约定的质量标准的履行；买受方同意利用标的物，在双方协商同意后，按质论价，减少价款的，可视为对原合同的变更履行。变更履行后，后履行债务一方同样应承担对待履行的义务。本案如贸易公司提出了减少价款的请求，并提出具体合理的数额，经电梯公司同意，贸易公司就可按减少后的价款支付余款。即使电梯公司不同意，人民法院也可依法判决确定。贸易公司放弃对电梯公司违约责任的主张，实际将自己陷入了不利的境地。
法律是一个综合的体系，各具体法须有机地结合与适用，才能完整有效地保障当事人的合法权益。而合同法律所维护的是整个交易的安全与秩序，不是保护特定的交易的某一方，这是法律价值取舍决定的。贸易公司行使后履行抗辩权，表面上法律依据明确充分，但如果法院支持了其主张，势必形成买受方已受领和使用了出卖方的全部货物，而因货物存在的部分瑕疵，买受方不必支付部分甚至是全部的货款，这样一种结论显然与法律的精神是背道而驰的。因此本案中，贸易公司以后履行抗辩权为由拒付全部设备余款和安装费，是对合同抗辩权片面的、不适当的行使，其请求得不到法院的支持自不足为怪了。
李兵
