合作开发房地产合同的有关法律问题
合作开发房地产合同的有关法律问题
一．合作开发房地产的概念
《最高人民法院关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十四条规定：本解释所称的合作开发房地产合同，是指当事人订立的以提供出让土地使用权、资金等作为共同投资，共享利润、共担风险合作开发房地产为基本内容的协议。根据该条的规定，合作开发房地产合同有四个特征：一，用以合作开发房地产的土地使用权为出让土地使用权，而不是集体土地使用权和划拔土地使用权；二、合作出资方式为一方（或双方）提供国有土地使用权，一方（或双方）提供资金、技术、劳务等；三、合作各方的关系是共同投资，共享利润、共担风险；四、合作的内容是进行房地产开发。
二．合作开发房地产的合同主体要求
《最高人民法院关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》第15条规定：合作开发房地产合同的当事人一方具备房地产开发经营资质的，应当认定为有效。当事人双方均不具备房地产开发经营资质的，应当认定合同无效。但起诉前当事人一方已经取得房地产开发经营资质或者已依法合作成立具有房地产开发经营资质的房地产开发企业的，应当认定合同有效。
这就是说，最少要求合作开发房地产的一方必须是具备房地产开发经营资质的单位。由于房地产作为一种重要的生活和生产资料，事关人民群众的生命、财产安全及社会公共安全，而房地产开发又是工艺复杂、技术性专业性非常强的行业，国家对房地产的建设开发施行了严格的准入制，不具备房地产开发资质的单位是不得从事房地产开发的。根据《城市房地产管理法》第29条的规定，设立房地产企业应当具备下列条件：1.有自己的名称和组织机构。2.有固定的经营场所。3.有符合国务院规定的注册资本。4.有足够的技术人员。5.法律、行政法规规定的其他条件。也应是说，合作开发房地产的一方主体必须中按照上述规定合法成立的房地产企业。
如果合作双方在签订合同时皆不具备房地产开发资格的，并非认定合同当然无效，最高法院的司法解释而是给了当事人一个补正的机会和时间，即在一审诉讼前如果一方取得了房地产开发经营资质或者成立了具备房地产开发经营资质的房地产开发企业的，该合同应认为有效。这样的规定是很有必要的，也更有利于保护双方当事人及第三人的利益。因为房地产开发要投入大量的人力、物力，甚至已出售给了消费者，如果只是因为签合同时不具备主体资格即认定合同无效，是必造成社会财产的巨大浪费和造成社会不稳定因素。
三．涉及划拔土地的法律问题
《最高人民法院关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》第16条规定，土地使用权人未经有批准权的人民政府批准，以划拔土地使用权作为投资与他人订立合同合作开发房地产的，应当认定合同无效。但起诉前已经办理批准手续的，应当认定合同有效。
国有划拔土地使用权与出让土地使用权的权属性质是不同的。土地使用权有偿出让，是国有土地所有权与土地使用权的分离，是国家将国有土地使用权作为他物权出卖给土地使用人的行为。通过出让取得的土地使用权是一项独立的财产权，这种财产权是可以进入市场进行转让、出租、抵押的，因此国有出让土地使用权可以作为合作开发房地产合同的标的。而划拔取得的国有土地使用权并不是一项独立的财产权，而是国家给某些特殊土地使用者的一种不定期的占有使用权，这种特殊土地使用者一般是用于公益目的的非营利性单位。财产权与使用权最大的区别就是交易性，单纯的使用权是不具备交易性的，因此，划拔土地是不能进入市场流通的，未经批准不得出租、转让、抵押。
在现实生产生活中实际存在将国有划拔土地作为合作对象进行房地产开发的，出现这种情况如果全部认定无效，是必造成大量的社会财产浪费，因此，解释也给予了一定期限的补正措施，即如果在起诉前经过有批准权的人民政府批准的，可以认定为有效合同。
如何理解有批准权的人民政府批准呢？《中华人民共和国城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》第45条规定：经市、县人民政府土地管理部门和房产管理部门批准，其划拔土地使用权和地上建筑物、其他附着物可以转让、出租、抵押；《划拔土地使用权管理暂行办法》第5条规定：未经市、县人民政府土地管理部门批准并办理土地使用权出让手续，交付土地使用权出让金的划拔土地使用权不得转让、出租、抵押；《城市房地产管理法》第三十九条规定：以划拨方式取得土地使用权的，转让房地产时，应当按照国务院规定，报有批准权的人民政府审批。有批准权的人民政府准予转让的，应当由受让方办理土地使用权出让手续，并依照国家有关规定缴纳土地使用权出让金。
从以上法律、法规的规定可知，有批准权的单位应为市、县人民政府，应经市、县人民政府批准将划拔土地使用权转为出让土地使用权并缴纳土地出让金后，合作开发房地产合同才为有效。
四．对于合作开发合同无效的处理
《合同法》第58条规定，“合同无效或者被撤销后，因该合同所取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任合同被认定无效后对财产的处理。根据最高人民法院《关于审理房地产管理法施行前房地产开发经营案件若干问题的解答》第46条的规定：合作建房合同被确认无效后，在建或已建成的房屋，其所有权可确认归以土地使用权作为投资的一方所有，对方的投资可根据资金的转化形态，分别处理：（１）资金尚未投入实际建设的，可由以土地使用权作为投资的一方将对方投入的资金予以返还，并支付同期同类银行贷款的利息；（２）资金已转化为在建中的建筑物，并有一定增值的，可在返还投资款的同时，参照当地房地产业的利润情况，由以土地使用权作为投资的一方给予对方相应比例的经济赔偿；（３）房屋已建成的，可将约定出资方应分得的房产份额按现行市价估值或出资方实际出资占房屋造价的比例，认定出资方的经济损失，由以土地使用权作为投资的一方给予赔偿。
