2001年成都华德房地产开发有限公司（以下简称华德公司）在邛崃市修建兴贤商业步行街，并向广大消费者散发了邛崃市兴贤步行街房屋的相关资料，其在宣传资料中有“华德兴贤商业步行街 21世纪商业投资锦囊 70年旺铺产权＝一家三代的摇钱树”等内容。同年6月20日，朱劲浩与华德公司签订了商品房购销合同，以178000元购买了兴贤商业步行街D栋1号房。在该合同中双方为对房屋产权的年限未对房屋产权的年限作出约定。而华德公司与邛崃市国土资源局于2001年2月23日订立的国有土地使用权出让合同，约定华德公司所取得的邛崃市临邛镇兴闲街两侧国有土地使用权的出让年限为50年，出让年限届满，邛崃市国土资源局有权无偿收回出让土地的使用权，该宗土地上建筑物及其他附着物所有权也由邛崃市国土资源局无偿取得。2004年，朱劲浩前往相关部门办理产权手续时得知其所购房屋仅有50年产权，为此，朱劲浩认为，根据《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》（以下简称《解释》）第三条规定，华德公司对以上房屋70年产权的允诺具体确定，应当视为要约，华德公司收取了其70年产权房屋房款，却只交付了50年产权的房屋，即华德公司多收取了20年房屋使用权的房款。故请求法院判决华德公司退还房款的七分之二即50857元。
【判决要旨】
邛崃市人民法院经审理后认为，一方面，《解释》第三条规定“商品房的销售广告和宣传资料为要约邀请，但是出卖人就商品房开发规划范围内的房屋及相关设施所作的说明和允诺具体确定，并对商品房买卖合同的订立以及房屋价格的确定有重大影响的，应当视为要约。该说明和允诺即使未载入商品房买卖合同，亦应当视为合同内容，当事人违反的，应当承担违约责任。”目前对房屋价格造成影响的是房屋的区位、建筑结构和质量等，朱劲浩无证据证明土地使用权的期限对本案争议房屋的价值确有影响。因此，华德公司“70年旺铺产权的宣传内容不符合上述条款规定的构成要约的条件，不应视为合同内容。
另一方面，华德公司的上述主张也不构欺诈。理由如下：1、《中华人民共和国城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》已经规定了综合用地的使用年限最长为50年，朱劲浩应当知道不存在70年的产权；2、消费者在购房时，只要审查卖方的各种文件，就可以查清产权状况，原告无证据证明被告实施了故意隐瞒相关文件误导消费者的行为。据此，邛崃市人民法院判决驳回原告的诉讼请求。
宣判后，朱劲浩不服，向成都市中级人民法院提起上诉。
成都市中级人民法院经审理后认为，1、购买商品房是市民生活中较大的事项，当事人在购买房屋过程中，应对相关的法律法规有所了解。《中华人民共和国城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》是国务院于1990年5月19日颁布实施的法规，距今已有较长时间，且《中华人民共和国城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》中明确规定综合用地的使用年限最长为50年。因此，有关综合用地使用年限的规定属朱劲浩应当知道的范畴。
2、本案中，虽然华德公司就所售房屋作出的“70年旺铺产权”宣传，对购房者有一定的诱导作用，但朱劲浩未提供证据证明，其取得该宣传资料是在与华德公司签订购房合同之时。且双方签订的《邛崃市商品房购销合同》首页《说明》的第4条对购房者在购房时应查看相关证照做了提示，而双方签订房屋买卖合同之前，华德公司已经取得了“兴贤商业步行街”房产的国有土地使用证。没有证据证明华德公司故意隐瞒该国有土地使用证的内容或向朱劲浩提供了其他虚假资料。朱劲浩在签订房屋买卖合同时，有条件查询包括国有土地使用证等相关资料，只要朱劲浩尽到注意义务，就能够知道其所购房屋相应土地的使用年限为50年，不应当因华德公司的“70年旺铺产权”宣传而作出错误意思表示。故不能认定华德公司在订立房屋买卖合同时对朱劲浩实施了欺诈行为。
3、《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第三条规定“商品房的销售广告和宣传资料为要约邀请，但是出卖人就商品房开发规划范围内的房屋及相关设施所作的说明和允诺具体确定，并对商品房买卖合同的订立以及房屋价格的确定有重大影响的，应当视为要约。该说明和允诺即使未载入商品房买卖合同，亦应当视为合同内容，当事人违反的，应当承担违约责任。”但该规定中的“说明和允诺”视为合同有效内容应当同时具备两个基本条件。一是具体确定，并对商品房买卖合同的订立以及房屋价格的确定有重大影响；二是必须符合法律法规的规定。从房屋价格成因分析，房屋的公允市场价格主要与房屋使用性质、所处区位、建筑结构、材料、外观、质量、开发商品牌和商誉等综合因素相关联，并最终由市场供求关系所决定。土地使用年限对房屋价格有一定影响，但未达到重大影响的程度。另外，根据国务院颁布的《中华人民共和国城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》第十二条的规定“综合用地的使用年限最长为50年”，而华德公司开发建设的为“家带店独立跃式商铺”，属综合用地的范畴，相应的土地使用年限应为50年。“70年旺铺产权”也不符合该行政法规的规定，因此，有关“70年旺铺产权”的宣传内容不能作为本案商品房买卖合同的有效条款。
4、因双方签订的买卖合同中，并未载明朱劲浩购买的房屋有70年产权。同时，也无其他证据证明朱劲浩与华德公司签订房屋买卖合同，是按70年房屋产权确定的房款，结合前述理由，应当推定朱劲浩购买的是50年产权的房产。
综上，二审法院认为原审判决驳回朱劲浩诉讼请求正确，应当予与维持。遂判决驳回上诉，维持原判。
【法理评析】
一、商品房的概念
在我国，商品房的概念是在上世纪 90年代国家提出 “住宅商品化”的口号后出现的。这一名词首先为经济学领域所使用，我国迄今尚无法律、法规对其作出明确定义。一般认为，商品房是与传统的福利房相对应的一个名词。福利房，即由国家或者单位给予各种政策支持，无偿或低价分配给职工居住或使用的房屋，该类房屋不得自由流通。一般来说，职工只有使用权而无所有权。而商品房是由房地产开发企业开发，专门用于出售或出租的房屋。商品房无论是在价格还是流通方面均反映其作为商品的特性，其价格由市场决定，流通实行自由流通。商品房买卖是购房者有偿取得商品房所有权的一种方式。在我国商品房买卖根据买卖主体不同，可分为一级市场买卖和二级市场买卖。所谓一级市场买卖即在开发商和购房者之间进行的商品房买卖；所谓二级市场买卖即在购房者之间进行的商品房买卖。
二、商品房销售广告和宣传材料是否为要约
销售广告和宣传材料是销售商品房的一种重要的促销手段。目前，大多数商品房是通过宣传广告促销的。由于我国商品房市场管理机制尚不健全，对商品房销售宣传广告缺乏有效的规范管理，特别是相应的民事责任制度的缺失，给开发商在销售房产时作不实宣传留下了可乘之机，由此而引发的上诉案件呈上升趋势。审判实践中，在对宣传材料及销售广告是否为要约，是否构成违约的认定上，存在不同意见，形成了同案不同判的局面。形成这种局面的关键，在于对《解释》第3条所作规定“商品房开发规划范围内的房屋及相关设施所作说明和允诺具体确定”及“对商品房买卖合同的订立以及房屋价格的确定有重大影响的视为要约”的理解不尽一致。
根据《合同法》的规定，商业广告在原则上是一种要约邀请，没有订入合同中的广告、宣传资料内容不能作为合同条款。这种情况下，买受人在因受到误导购买房屋遭受不利益时，其所受损失只能通过请求出卖人承担缔约过失责任进行补偿，这无法使买受人的损失得到全面补偿。有学者指出，无论商业广告或宣传资料是否构成要约，一旦购房者与开发商签订房屋买卖协议，开发商制作且购房者信赖的广告及宣传资料即构成买卖合同的重要组成部分。 如果开发商制作、发布虚假广告宣传资料，亦可能因其所销售的商品房不符合商销性和适应性而被认定为欺诈。各法院在适用第3条处理案件时的审理结果也不尽一致。尤其是出卖人广告宣传的设施、公共建设，如中心会所、停车车位等配套设施，或者是小区的绿地面积等宣传，是否为要约的认定上，各法院所作判定不一。
笔者认为，《解释》第3条的规定保护了买受人合法权益，按照该条规定，以及《合同法》第14条的规定，在出卖人的销售广告和宣传材料的内容符合以下条件时，就应认定为要约。
一是对商品房买卖合同的订立以及房屋价格的确定有重大影响的。一般来说，买受人选择一个房屋，主要考虑的是房屋使用性质、所处区位、建筑结构、材料、外观、质量、开发商品牌和商誉等综合因素并最终由市场供求关系决定。土地使用年限对买受人作出最后的意思表示有一定影响，但未达到重大影响程度。本案中，原告朱劲浩绝不可能完全仅仅因为70年的所有权而决定购买此房屋。
二是出卖人对商品房开发规划范围内的房屋及相关设施所做的说明和允诺具体确定，实践中，商品房销售广告中的说明和允诺主要有以下几种情形：1、对商品房环境质量的陈述；2、对商品房使用功能质量的陈述；3、对商品房美观性质量的陈述；4、对购房者提供某些优惠的说明；5、对配备水、电、气等设施的承诺等。这些宣传内容具体确定，购房人往往基于对其内容的信任决定进行商品房交易，即使它们未纳入合同，也仍构成合同的内容，若开发商有所违背，就应承担违约责任。就本案而言，“70年旺铺产权”并非对商品房规划范围内的房屋和相关设施所作的说明和允诺，而是对土地使用年限所作的夸大宣传，基于土地使用年限本身所具有的法定性，该夸大宣传对购房者决定是否进行交易并无实质性影响。
需要强调的是，房地产开发商发布广告的行为作为一种民事活动，应当遵循民事活动的基本原则之一的诚实信用原则，即在发布房地产广告时，应诚实无欺，作客观、真实、合法、清楚、科学、准确地描述，不得夸大其词、捏造事实欺骗和误导公众。房地产广告无论在主观上还是在客观上都具有影响、引导消费者作出购房决策的作用，虚假、违法、言过其实的广告可能导致消费者作出错误决策，因而，房地产广告的真实性、合法性应当作为房地产开发商应当承担的法定义务，若有违反，开发商应当承担相应的法律责任。这样才能避免开发商不负责任的广告，规范开发商的宣传行为。
三、商品房买卖中的欺诈问题
欺诈是指一方当事人故意告知对方虚假情况，或者故意隐瞒真实情况，诱使对方作出错误意思表示。大陆法系国家立法及学说通常认为民法上的欺诈具有以下构成要件：1、欺诈人具有行为能力。该行为能力指欺诈行为人对自己行为后果的认识能力，意即认识到自己的行为属虚假行为并会使被欺诈人陷于错误之中；2、 欺诈人实施了欺诈行为。欺诈行为包括故意陈述虚假事实或故意隐瞒真实情况的行为。沉默，在行为人违反法律上、契约上或交易习惯上之告知义务时亦可构成欺诈行为；3、 欺诈人有欺诈之故意。该故意包括两层涵义：第一层为使被欺诈人陷于错误的故意，第二层为使相对人基于错误而为意思表示的故意。故意既包括直接故意，也包括间接故意；4、 被欺诈人因欺诈陷于错误。错误不仅因欺诈而始发生，被欺诈人既已存在之错误，因欺诈而更加其程度，也包括在内。被欺诈人陷于错误，若自己有重大过失，应不包含在内；5、 被欺诈人因错误而作出了意思表示，即错误与意思表示之间有因果关系；6、 欺诈行为必须达到了有违诚实信用的程度。善意之欺诈，并无损于相对人利益，不应列入欺诈之内。
商品房买卖合同过程中开发商使用欺诈性的语言、以作为或不作为的方式使购房者陷于错误而作出了购房的意思表示并成立合同，即为合同订立中的欺诈。虚假广告往往是开发商进行欺诈的重要手段，为此，下文将对虚假广告与欺诈的相关问题进行详细论述。
（一）虚假广告的定义及表现
《中华人民共和国广告法》第3条规定：“广告应当真实、合法，符合社会主义精神文明建设的要求”；第 4 条规定：“广告不得含有虚假的内容，不得欺骗和误导消费者”。《中华人民共和国反不正当竞争法》也规定，禁止经营者利用广告作虚假宣传，但是什么样的广告是虚假广告，法律上并无明确规定。
有人认为虚假广告是指广告活动的主体在广告活动中利用广告对商品的质量、成分、性能、用途、生产者、有效期、产地以及其他有关商品和服务的信息作引人误解的虚假行为。具体体现为：1 消息虚假，即广告所宣传的商品或者服务的信息本身不存在； 2 品质虚假，即广告宣传的商品或者服务并未达到广告中所说的质量或者技术标准；3 功能虚假，即广告所宣传的商品或者服务并不具备广告中所宣传的功能或者服务的内容；4 价格虚假，即消费者购买商品和服务支付的货币与广告所宣传的商品或者服务的价格不符；5 证明虚假，即广告假借他人言论或者其他带欺骗性的证据宣传商品的质量、功能等，也称为 “不实证词广告”或“不实证据广告”。
（二）虚假广告构成欺诈的要件
虚假广告同样是一种有悖于诚实信用的行为，但其并一定构成欺诈。虚假广告在商品房买卖中若构成欺诈应符合以下要件：
1、开发商作出了虚假广告。
2、该虚假广告是对事实陈述的虚假而非意见陈述的虚假。在英美法系中注重区分广告中的事实陈述和意见陈述的虚假，事实陈述虚假往往导致欺诈，而意见陈述虚假并不一定导致欺诈。在商品房买卖中事实陈述大致包括房屋坐落地点、面积、朝向、距离之远近、周边环境等客观性的内容，而意见陈述则是广告中所表现出来的一种观点或意愿：如言称 “给你一个温馨的家”、“使你梦想成真”等等祝愿或希望之类的主观意识之表述应构成意见陈述。
3、虚假广告导致购房者陷入错误，并因此作出购房的意思表示。
4、作出虚假广告的开发商出于故意，即明知虚假广告会造成对方陷入错误并作出意思表示，仍然对此积极追求或听任之。在商品房广告活动中，往往存在着广告主—开发商、广告经营者—广告公司、广告发布者—媒体三类主体。有些情况下，虚假广告的出现并非是开发商故意行为，而是因为广告经营者、广告发布者故意或过失所为。对此情况，应坚持以开发商心存故意作为认定欺诈之要件。故意如何认定，应该明确的是，故意是指行为人的主观心理状态。因为主观心理状态藏于行为人内心，外人难于知晓，若听凭行为人自己之解释，则故意往往得不到承认。因此，通过客观行为来揭示主观故意的方法是必要和可行的。对此，法律上判断行为人故意可以通过两种方法进行：第一，对于某些与故意具有高度盖然性联系的行为，直接认定其行为人出于故意。第二，对于某些与故意具有盖然性联系之行为可采法律推定方法来判断。行为人作出一定行为即初步认定其具有欺诈之故意，当其无法举证反证自己不是故意时，就认定其有欺诈之故意。1996年3月15日国家工商行政管理总局颁布的 《欺诈消费者行为处罚办法》第4条对欺诈的故意即采取推定的方法予以确定。
5、虚假广告与对方陷于错误并作出意思表示之间有因果关系。虚假广告的内容涵盖面很广，既包括产品的质量、数量、性能、有效性及功能，但并非虚假广告的所有内容对合同的成立具有同等重要性。具体在商品房买卖中，买受人之所以与开发商订立合同，并非广告中宣传的每一点都对买受人具有同等的影响力。
比如一个人可能很看中房屋的价格，而其他人可能很看中房屋的结构或者房屋的周边环境。当事人对除了其看中点之外的其他事项，肯定也希望如广告中所言。但是没有或稍有差别，一般不会影响合同的订立。对此，在案件审理中要分别予以判断，判断广告中的哪些内容与合同的订立具有因果关系，而哪些仅仅是一种附带性条件，并不影响合同订立。只有这样，才不致于扩大因果关系的联系面，导致欺诈被不适当地加以扩大。
6、开发商利用购房者基于错误而作出的意思表示成立了合同。
在本案中，主要的争议焦点之一在于虚假广告与对方陷于错误并作出意思表示之间是否有因果关系。在该商品房买卖中，朱劲浩之所以与华德公司订立合同，并非广告中宣传的每一点都对他具有同等的影响力。也许事实并非如他在起诉书中说的那样“基于70年的优厚条件”，才决定买此房屋。因为按照常理推断，一个人购买房屋，产权确实是一个考虑因素，但是更多的应该考虑的确是价格、所处区位、房屋质量等。不可能仅仅因华德公司的“70年旺铺产权”宣传而作出决定购房的错误意思表示。而且朱劲浩也无法证明自己只是因为该广告的这一句“70年旺铺产权”即决定购买房屋。
随着我国住宅商品化政策的推行，购买商品房已经成为大多数城镇居民解决住房问题的重要手段。在我国房地产交易尚不规范的今天，商品房买受人在买房中遭遇欺诈的情形时有发生。对此笔者建议，购房人对商品房销售广告中有关开发规划范围以外的说明和许诺不要轻信，最好的办法是将特定的广告的内容写进合同。购房者在决定购买房屋的时候也应该先行了解必要的法律法规，保护自己的合法权益。同时也忠告开发商，应当本着诚实信用原则对待销售广告。随着法制建设的不断完善和消费者维权意识的增强，以虚假广告欺诈消费者的行为已行不通。另一方面，法院也不能轻易认定某一广告就是欺诈，应结合不同的案件情况具体加以分析。
四川省邛崃市人民法院 李 铓 张 帆
