蒙某诉X南区工商局不服行政处罚纠纷 行政诉讼案
案情：蒙某将房屋出租给郑某，按月收取租金。此后，郑某没有经过蒙某同意，私下转租给李某。后经办案机关查实，李某系违法传销人员。为此，X南区工商局对房东蒙某作出没收违法所得16800元的行政处罚决定书。蒙某不服，提起行政诉讼。法院一审判决撤销X南区工商局的行政处罚决定书。X南区工商局提起上诉。审法院判决：驳回上诉，维持原判。“民告官”行政诉讼，蒙某胜诉，来之不易。
代 理 词
审判长、审判员：
广西华胜律师事务所接受原告蒙X的委托，指派黄华勋律师作为其代理人参与本案诉讼活动。现发表如下的代理意见：
一、被诉具体行政行为认定的事实不清。
2012年10月18日，原告通过中介南宁旺X房地产咨询公司与郑X签订房屋租赁合同，从合同的主体、内容上看，属于民事法律关系的范畴，受《合同法》调整，合同是有效的。合同终止后，双方没有续签书面合同，但郑X仍然继续租住，按时交纳租金，视为租赁合同继续履行。应当说，原告与郑X的房屋租赁合同符合法律规定，合法有效，并没有违法。郑X其后私下转租的行为，原告并不知道，也没有经过原告的同意。一直以来，原告都不知道郑X私下将房子转租，也没有所谓的默认转租行为，2014年6月19日派出所传唤原告后才了解事件的大致情况的。处罚决定书认定“当事人发现房屋被转租的后，当事人未终止转租行为，而是按照原定1400元／月的价格从郑X手中定期收取租金，”，这一认定与事实不符。
二、被告在行政执法程序中，没有履行法定的职责，没有全面调查收集涉案的相关证据材料，不尽责、不作为。
《禁止传销条例 》规定：工商管理部门作为执法部门，接到举报后，应当立即调查核实，依法查处，履行法定的调查职责。《工商行政管理机关行政处罚程序规定》规定：工商部门办案要经过立案、调查取证、核审、决定等程序。本案被告应当按规定行使调查权，但被告却没有履行法定的职责：（1）对于房屋租赁合同的主体，没有对中介公司的法人主体、郑X的自然人主体资格进行核实。（2）房屋合同涉及中介公司、原告、郑X三方，被告没有对合同的签订、履行过程中的有效性、合法性进行审查。（3）没有对中介公司、郑X进行传唤、讯问或协助调查，制作提取笔录。（4）对于李X云、余X支付给郑X的租金来源、去向没有明确；对于郑X支付给原告租金的来源、金额、支付方式没有明确。遗漏本案这么重要的当事人及材料，被告没有尽到调查取证的职责，实属不作为。
三、被诉具体行政行为认定的证据不足。
1、本案没有原告为传销者提供场所或原告同意（默认）郑X转租的直接证据。本案的关键点，在于郑X。（1）事发后，原告积极主动配合公安、工商部门协助调查，提供材料和当事人信息，尽到协助调查的义务。（2）公安、工商部门在执法过程中，特别是工商部门，遗漏本案重要当事人郑X，从头到尾，没有传唤郑X、没有核实他的身份，没有对郑X美进行调查讯问。（3）诉讼中，没有直接证明原告为传销者提供场所，或原告同意郑X转租或默认（追认）转租的证据，属于被告举证不能。
2、被告对公安机关调查取得的材料没有认真审核，一律加以采用，偏面的认定原告为传销者提供场所，属于证据采信错误。
公安机关移送的李X云、余X涉嫌传销案的材料，如果是处罚李X云、余X，这些材料就是直接证据。如果是要处罚原告，由于主体的变化，这些材料仅仅是间接证据。
（1）这些间接证据的数量不充分。间接证据不能单独证明案件的主要事实，必须同时结合其他证据才能证明案件主要事实，在只要间接证据的案件中，要证明违法行为的发生，必须存在一条环环相扣的证据链。本案的涉案人：原告-郑X-李X云，是相连的关系人，起关键作用的是郑X，现在恰恰缺少郑X的关键证据，形不成完整的证据链。李X云笔录2份、余X笔录1份，转让协议书属于间接证据，数量不充分，不能证实原告为传销者提供场所或原告同意（默认）郑X私下转租的事实。
（2）李X云、余X的笔录，转让协议书证明李X云是从郑X手中租房的，当时原告不知情，李X云、余X没有和原告直接接触，对于原告是否知情或郑X是否告知原告，李X云、余X也不清楚。处罚决定书认定原告知道郑X私下转租后未阻止转租行为，照收租金。那么，本案这些间接证据证明的内容与处罚决定书认定的事实不符，存在矛盾，而且是无法合理排除的矛盾，不免使人怀疑处罚决定书指控事实的客观性。
（3）间接证据的特殊性决定了形成的证明体系得出的结论必须是唯一的，不存在其他任何结论，本案的间接证据形成的证明体系所证明的案件事实结论不是唯一的。证据无法证明郑X是否知道对方搞传销还私下转租，还是明知对方传销还私下转租；对私下转租，原告不知情，也没有默认或追认，推定得出的结论多样，不是唯一性，更加难以认定原告是为传销人员提供场所了。
综合分析被告的证据，均属于间接证据，证明的内容与处罚决定书认定的事实矛盾，依靠这些间接证据推定得出的结论也不是唯一的。被告对公安机关移送的材料的真实性、合法性、关联性没有认真审查，照单全收，造成片面认定事实错误。
四、处罚决定书认定原告的收入为违法所得，是认定错误。
原告与郑X签订的房屋租赁合同，从合同的主体、内容上看，属于民事法律关系的范畴，受《民法通则》、《合同法》调整，房屋租赁合同是有效的。尽管合同终止后，双方没有续签书面合同，但郑X仍然继续租住，按时交纳租金，视为租赁合同继续履行。应当说，房屋租赁合同符合法律的规定，是合法有效的，并没有违法。
租金问题。原告与郑X履行合同的约定，钱的来源、支付方式、付款人都是原告与郑X之间进行，并非李X云、余X付给原告，怎么能说是违法所得呢？《民法通则》、《合同法》规定，合同签订后，合同的有效无效，应当由司法机关（法院、仲裁机构）来裁决认定，而不是由公安机关、被告来认定。本案中，被告没有认定房屋租赁合同无效，那合同应当是有效的，被告却又认定原告按合同收取的租金为违法所得，岂不是自相矛盾？如果未取得原告同意，郑X私下转租的行为无效，那应当去查李X云付给郑X的租金来源、去向，郑X用在什么地方？是否花光了？凭啥认定李X云付给郑X的钱就一定转给了原告？没有证据啊。真正违法所得的应当是郑X收取的李X云的租金。
五、被告的行政处罚违反正当程序原则，违背公开公平公正原则，被处罚的主体不对，实属乱作为。
《禁止传销条例》第二十六条规定，为传销者提供场所才受到处罚。那么，“为”字之前，主体如何界定？条例没有特别规定，可以理解为房屋所有权人、使用权人（如承租人）都是承担责任的主体，而不单单是房屋所有权人。本案没有直接证据证实原告为传销者提供场所的情况下，应当排除，那么郑X作为使用权人私下转租造成传销后果，应当由郑X承担。现在被告不考虑本案实际情况，一刀切，拿房屋所有权人处罚，不符合本条的立法本意。
李X云的传销案，由于情节轻微不构成刑事犯罪，不构成治安处罚，移送工商处理。本案有原告、郑X、中介公司、李X云、余X，抛开中介公司不谈，余下4人的处理结果各不相同。被告应当对违法行为人李X云、余X进行处罚，郑X把有使用权的房屋私自转租给传销者开展非法活动，郑X“为传销提供经营场所、培训场所、货源、保管、仓储等条件”事实清楚，也应当受到处罚。原告至今没有看到处罚郑、李、余的通知或决定，相反却直接处罚原告，明显是主体不对，被告乱作为。
六、被告依据《禁止传销条例》第二十六条的规定作出的处罚决定，适用法律法规错误。
公安机关认定李X云、余X的传销案情节轻微，对李、余不给予刑事和治安处罚，对郑X也没有追究责任，那么对原告更加不应给予处罚。
《工商行政管理机关行政处罚程序规定》（2007年10月1日）第三条：工商行政管理机关实施行政处罚应当遵循以下原则：（三）实施行政处罚必须以事实为依据，与违法行为的事实、性质、情节以及社会危害程度相当；第四十五条：案件调查终结，或者办案机构认为应当终止调查的，按照下列方式处理：（二）认为违法事实不成立，应当予以销案的；或者违法行为轻微，没有造成危害后果，不予行政处罚的；第五十条：核审机构经过对案件进行核审，提出以下书面意见和建议：（三）对事实不清、证据不足的案件，建议办案机构补正；（六）对违法事实轻微并及时纠正，没有造成危害后果的案件，建议不予行政处罚；
《国家工商行政管理总局关于工商行政管理机关正确行使行政处罚自由裁量权的指导意见》（2008年2月22日公布）（三）当事人有下列情形之一的，应当依法不予行政处罚：1.违法行为轻微并及时纠正，没有造成危害后果的；
《行政处罚法》第三十八条：调查终结，行政机关负责人应当对调查结果进行审查，根据不同情况，分别作出如下决定：（一）确有应受行政处罚的违法行为的，根据情节轻重及具体情况，作出行政处罚决定；（二）违法行为轻微，依法可以不予行政处罚的，不予行政处罚；（三）违法事实不能成立的，不得给予行政处罚；
法规、规章的适用问题，《禁止传销条例》是2005年11月1日实施，《工商行政管理机关行政处罚程序规定》、《国家工商行政管理总局关于工商行政管理机关正确行使行政处罚自由裁量权的指导意见》都是随后发布，时间上比较切合当前的实际情况，应予适用。
法律、规章的适用问题，《行政处罚法》是全国人大制定的法律，《禁止传销条例》是国务院的法规，从法的级别、层次上，按《立法法》规定，《行政处罚法》的法律效力当然要高过行政法规，在适用层面上，可以适用行政处罚法，而不是条例。
原告没有为传销者提供场所，也达不到处罚条件，被告作出处罚决定时，没有综合、全面考虑案件的主体、客体、主观、客观及社会危害性等具体情况进行裁量，偏执一端，片面考虑某一情节对原告进行处罚，也违反了综合裁量原则。
综上所述，被告作出的处罚决定，事实不清，证据不足，不作为和乱作为，适用法律法规错误，使原告受到不公正不公平待遇。在此，请求法院撤销被告作出的（2014）第91117号处理决定书，支持原告的诉讼请求。
此 致
代理人：广西华胜律师事务所 黄华勋 律师
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