自己不与女性发生性关系，但强迫女性与其他人发生性关系是否构成强奸的问题探讨
自己不与女性发生性关系，但强迫女性与其他人发生性关系是否构成强奸的问题探讨
本文案例启示：强奸罪的成立应从被害人的角度加以认定，“拼死抗拒”并非认定“违背女性意志”的终极标准，同时，强奸罪和强制猥亵妇女罪的区别在于是否实施了性交行为，因此对于行为人采用暴力、威胁等强制手段强迫情侣当众发生性关系的，应当认定为强奸罪。情侣中被迫发生性关系的男方，符合紧急避险的构成要件，不负刑事责任，不能以胁从犯论处。
［基本案情］犯罪嫌疑人张某、李某、王某预谋实施抢劫，三人于某日深夜寻找抢劫对象时，发现正在公园深处谈恋爱的钱某(女)和谭某(男)。三人于是持刀进行威胁，并抢走钱某、谭某现金及手机等财物。之后，张某因见钱某、谭某被抢时未敢反抗，便逼迫二人脱衣并当众发生性关系，谭某、钱某表示拒绝。张某随即威胁谭某说：“你要是不和她发生性关系，我就把她干了。”李某、王某二人见状也对钱某进行拉扯。谭某、钱某无奈，只得脱下衣服在三人面前发生了性关系。经查明，谭某与钱某系情侣关系，案发前已经多次发生性关系。［1］
本案中毋庸置疑的是,张某、李某、王某构成抢劫罪。然而张某、李某、王某三人逼迫钱某、谭某这一对情侣当众发生性关系这一行为如何定性，在本案审理中主要存在以下三种不同意见：
第一种意见认为：张某、李某、王某的行为构成强奸罪，谭某不构成犯罪。
第二种意见认为：张某、李某、王某以暴力胁迫，要求钱某违心地与谭某当众发生性关系，侵犯了钱某的性羞耻心，其行为构成强制猥亵、侮辱妇女罪。
第三种意见认为：张某、李某、王某以暴力胁迫谭某、钱某当众发生性关系,损害了二人的人格尊严,且情节严重,张某等三人的行为构成侮辱罪。
本律师赞同第一种意见，认为本案应当认定为强奸罪，而谭某不构成强奸罪的胁从犯，以下将从不同层次、不同角度胪陈如下。
一、是否构成强奸罪应从被害人之角度认定
刑法规定各种具体的犯罪是为了保护特定的法益，“刑法之本质乃在于法益保护，故刑法实为一种法益保护法。刑法分则规定之每一个不法构成要件均为防止特定法益遭到特定行为模式之侵害所为之刑事立法设计。”［2］刑法之所以设置强奸罪,其用意无外乎保护女性的性自主权，即“可以自己任意决定何时、与什么人、用什么方式发生身体亲密接触。”［3］而且“从性本身的特殊性亦可得知性本身而言，若出于自愿，则会是愉悦甚或无与伦比的体验；但反之若违反他人意愿而为之，则会是恐怖的经历，一种暴力。”［4］因此，一旦在性行为中，男性未能征得女性之同意而霸王硬上弓，则无疑会使得女性成为滋人肆意取乐泄欲之工具，其对女性所可能造成身心的伤害也是不言而喻的。就此而言，衡量某一性行为是否属于强奸，也只能从被害人的角度予以认定。
在刑法学界，有一种较为流行的观点认为，强奸罪的行为人系出于满足自己性欲望的动机,希望达到与妇女发生不法性关系的目的；而强制猥亵、侮辱妇女罪的行为人则是出于流氓动机、精神空虚，是为了满足自己的性欲和下流的精神刺激的目的。故此，本案中第二种意见称，张某等三人与钱某、谭某二人素不相识,其客观上虽然确实造成了贬低二人人格的危害后果,但却不是三人主观事先意图达到的目的,且张某等人虽然是为了满足自己畸形的性欲望，但目的却不是自己强行与钱某发生性关系，张某等三人出于流氓动机,通过观看他人性交的行为,其追求的是一种下流的精神刺激。因此,其主观上符合强制猥亵、侮辱妇女罪的特征,不符合强奸罪的特征。同时，第二种意见还指出，本案中,钱某与谭某系男女朋友关系,钱某在案发前也多次与谭某发生性关系,案发当日也没有明确表示反对与谭某发生性关系,可见其对与谭某发生性行为并不排斥。因此,张某等三人的行为并未侵犯钱某的性自主权。按照我国法律规定和公序良俗的社会习惯,性行为是公民完全自愿的隐私行为,即使其自愿向他人展示,也是一种违法甚至犯罪行为。钱某、谭某二人并无将自己性行为展示给他人的主观意愿,而张某、李某、王某以暴力胁迫,强迫二人当面发生性关系,将他人隐私暴露在自己面前,违背了谭某、钱某的自由意志,侵犯了钱某的性羞耻心,因此符合强制猥亵、侮辱妇女罪的客体特征。
但律师认为，第二种意见是以典型男性主义角度出发，隐含男性偏见，完全忽视了被害人的真实感受。［5］因为一方面，行为人即便主观上不具有“发泄性欲之目的”，也不能排斥其可能实施强奸罪，因为从强奸罪法益保护的角度而言，出于泄私愤的报复心态或者本案中的“追求下流的精神刺激”，违背女性意志而强行和女性性交的，完全可以使得被害人性自主权受到实质侵犯。［6］另一方面，所谓“情侣关系”，也完全不能成为否认强奸罪的“抗辩理由”。情侣关系，仅能证明二人曾经发生过性关系，并且在大多数场合，钱某对于谭某的性要求是不会予以拒绝的。但这绝不意味着，谭某会就因此同意在众目睽睽，尤其是在被别人强制的情况下，与男友解带脱衣行鱼水之欢。仅就本案而言，张某、李某、王某以暴力胁迫，强迫二人当面发生性关系，已实质侵害了谭某的性自主权，其强迫行为也应当构成强奸罪。［7］
二、“拼死抗拒”并非认定“违背女性意志”的终极标准
强奸罪是一种社会危害性较为严重的自然犯罪，对强奸罪嫌疑人而言，只要其在当时能够推知被害人对性交行为并非心甘情愿，却仍不惜借助暴力或者威胁手段逼迫受害人就范的，即可认定其具有侵害被害女性的性自主权的主观故意。既然强奸罪保护之法益是女性的性自主权，那么，衡量某一性行为是否侵害了性自主权，就需对该行为是否“违背女性意志”做出实质评价。本文认为，所谓“违背女性意志”是女性与他人性交时是否自愿的一种心理状态，而这种心理状态也往往通过性交时女性有无实施抗拒行为表现出来。但仍需指出的是，在强奸案件的认定中，却不能将被害人是否反抗，甚至“拼死抗拒”作为是否“违背女性意志”的唯一标准。事实上，在强奸犯罪中，被害女性进行激烈反抗，甚至“拼死抗拒”固然足以认定具备“违背女性意志”之情节。但是，在司法实践中，被强行奸淫的女性没有反抗或者仅实施了轻微反抗的现象却俯仰皆是。就后者而言，并非是被奸女性心甘情愿，而更多是出于生命健康方面的忧虑，就被奸女性而言，“在大多数情况下，屈从施暴者的淫威几乎是可以活命的惟一选择”。
