2002年8月，被告人毛某因开矿需要，未依法办理有关审批手续，到S县某民爆服务站购买爆炸物品。该站职工朱某、高某、周某在明知毛某无合法手续的情况下，仍卖给其炸药16箱（384公斤）、导火线1盘（250米）、雷管2盒（200枚）。在公安机关查处该案过程中，被告人朱某在向公安机关投案时对高某、周某的犯罪行为进行了隐瞒；被告人费某在公安机关调查取证时作了隐瞒高某、周某的犯罪行为的虚假证言。检察机关以高某、周某犯有非法买卖爆炸物罪、朱某犯有非法买卖爆炸物罪和包庇罪、费某犯有包庇罪向人民法院依法提起公诉。

    本案中，被告人朱某、高某、周某构成非法买卖爆炸物罪、费某构成包庇罪已毋庸讳言，但对朱某是否构成包庇罪存在分歧：

    第一种意见认为，被告人朱某故意隐瞒事实真相，向公安机关作了虚假陈述，企图使其他犯罪同伙逃避法律的制裁，影响了公安机关的侦察活动，其行为完全符合包庇罪的主、客观构成要件，应以非法买卖爆炸物罪和包庇罪实行数罪并罚；

    第二种意见认为，被告人朱某的行为虽然符合包庇罪的主、客观构成要件，但他包庇的目的是为了自己承担全部责任，社会危害不大，按照刑法理论重罪吸收轻罪的原则，轻行为（包庇行为）应被重行为（非法买卖爆炸物）所吸收，因此不能数罪并罚，应以非法买卖爆炸物罪定罪量刑；

    第三种意见认为，被告人朱某的行为属于知情不举。所谓知情不举，是指行为人明知犯罪分子的犯罪事实和躲藏地点等情况，而故意不予检举揭发的不作为行为。其特点是行为人既未给犯罪分子提供积极的帮助，又因不向司法机关提供办案线索而给司法机关办案增加困难。本案中，朱某没有将与其有关的犯罪事实全部供出的行为，只是违背了其依法应承担的不向司法机关提供破案线索、妨碍司法机关进行刑事诉讼的义务，符合知情不举的特点，不宜定包庇罪。

    第四种意见认为，被告人朱某虽然有故意隐瞒其他同案犯犯罪事实的行为，但由于朱某系非法买卖爆炸物罪的共同被告人，这一特殊身份决定了其隐瞒的内容只能是其共同犯罪事实中的一部分，也正是这一特殊身份决定了朱某不符合包庇罪的主体要件，因此不构成包庇罪。

    笔者认为，朱某不构成包庇罪，理由是：

    第一，从立法本意看，同案犯不应成为包庇罪的犯罪主体。诚然，从犯罪构成理论上分析， 朱某的行为完全符合包庇罪的构成要件。因为依照现行刑法第310条的规定，并没有明确包庇罪的犯罪主体是特殊主体，只要行为人在客观上具有“明知是犯罪分子而向司法机关作虚假证明，掩盖其罪行，或帮助其湮灭罪迹、隐匿罪证，以使其逃避法律制裁”的行为，在客体上侵犯了司法机关对犯罪分子的追诉活动，即构成包庇罪。笔者认为，包庇罪的犯罪主体不应包括同案犯，现行刑法没有将此显示出来，可能是立法表述上的一个疏忽。因为包庇罪侵犯的同类客体是社会管理秩序，直接客体是妨害了正常的司法活动。从这一法律层面来分析，立法者规定包庇罪的主要目的是通过惩治包庇犯，鼓励“案外人”配合司法机关积极同犯罪分子作斗争，在全社会“群防群治，人人喊打”的良好风气，使犯罪分子没有藏身之地，弘扬社会正气。所以，包庇罪应该是针对“案外人”而言的，不包括同案犯。
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    第二，从“罪刑相适应”这一刑法原则来考察，将“掩盖其他同伙的犯罪行为”一律以包庇罪来定罪量刑，未免打击面过宽。从司法实践看，绝大多数共同犯罪案件，都存在着不如实供述其他同案犯罪行的现象，如果都将其以包庇罪论处，显然是不合适的。另外，从犯罪的社会危害性上去考察，将原罪与包庇罪一起数罪并罚，未免会量刑过重，不符合“罪刑相适应”的刑法原则。

    第三，朱某的行为不属于吸收犯。根据刑法理论，吸收犯是指一个犯罪行为为另一个犯罪行为所吸收，而失去独立存在的意义，仅以吸收的那个行为来论罪，对被吸收的行为不再予以论罪的情况。需要特别注意的是，两种行为之间之所以具有吸收关系，是因为这行为通常属于实施某种犯罪的同一过程，彼此之间存在着密切联系，前行为可能是后行为发展的必经阶段，后行为是前行为发展的必然结果。本案中，朱某实施的“非法买卖爆炸物”的行为与“隐瞒其他犯罪同伙”的行为既不能统一于一种犯罪的同一过程中，更不是一个犯罪行为的前后两个阶段，不存在重行为吸收轻行为或主行为吸收从行为或实行行为吸收非实行行为的情形。因此，朱某的行为不属于吸收犯。

    第四，朱某的行为属于认罪态度问题，在量刑时可酌情考虑。朱某在犯罪后，应当正确认识自己的犯罪行为所带来的社会危害，积极向司法机关供述自己及同伙的犯罪事实，以良好的认罪态度、真诚的悔罪表现，争取司法机关的宽大处理。可朱某没有这样做，相反在掩盖其他同伙的罪行，说明朱某认罪态度不好，没有真诚的悔罪表现，在量刑时可酌情从重处理。