「案情」

    被告人：徐明辉，男，24岁，上海市奉贤县人，原系上海爱碧制衣厂工人。1989年9月因犯盗窃罪被判处有期徒刑一年六个月，1990年10月刑满释放。1993年6月17日因本案被逮捕。

    被告人：顾耀忠，男，29岁，上海市奉贤县人，原系奉贤县庄行并线厂副厂长。1985年11月因犯故意伤害罪被判处有期徒刑一年，缓刑二年；1993年6月16日因本案被逮捕。

    1991年5月至1993年3月，被告人徐明辉携带钳子、旋凿、电筒、手套等工具，先后在奉贤县的一些工厂、商店盗窃作案21次，窃得人民币、金饰品、家用电器、服装等财物，共计价值人民币32300余元。在此期间，徐明辉还将其盗窃所得的转帐支票交给被告人顾耀忠单独或2人共同骗购财物，具体事实如下：

    1993年3月2日夜，徐明辉从上海佳丽密胺制品有限公司，窃得一张已盖好印盖、未填写金额的转帐支票，次日询问顾耀忠能否使用，顾表示可以试试。当顾问支票来源时，徐答复不要问得太多。3月6日，顾耀忠持该支票在上海市金山县发申铝合金综合经营部，骗购铝合金材料及配件，共计价值人民币26270余元。尔后，顾以19000元的价格将铝材转售，得款后给徐明辉5000元。徐明辉知道这5000元是顾耀忠使用其盗窃的支票所得，但不知道顾如何使用和实际所得数额。

    同年3月8日晚，徐明辉又从奉贤县铸造联营厂窃得一本未盖印章的空白转帐支票和5枚公私印章。徐将支票和印章全部交给顾耀忠。顾在空白转帐支票上加盖了印章，先后单独或伙同徐明辉在上海汇联商厦、小吕宋男士用品商厦等单位，购得礼券、录像带等财物，合计价值人民币15500元，徐分得4000元，顾分得价值人民币11500元的赃款赃物。

    案发后，徐明辉盗窃的32300余元的财物已追回29000余元，顾、徐2人用支票骗购的价值26270余元的铝材和价值15500元的礼券等物已全部追回。

    「审判」

    上海市人民检察院分院以被告人徐明辉、顾耀忠犯盗窃罪向上海市中级人民法院提起公诉。徐明辉的辩护人提出，徐盗窃空白转帐支票造成的损失主要是顾耀忠的行为所致，要求对徐从宽处罚。顾耀忠及其辩护人认为，顾的行为构成诈骗罪，不构成盗窃罪，要求法院根据其认罪态度及追赃等情节从轻处罚。

    上海市中级人民法院经过公开审理认为，被告人徐明辉曾因犯盗窃罪被判刑，刑满释放后未满3年，又连续盗窃20余次，窃得财物价值人民币58600余元，数额特别巨大，情节特别严重；并且利用窃得的支票与他人共同骗购财物，价值人民币15500元，数额巨大，其行为已分别构成盗窃罪和诈骗罪。徐明辉系累犯，依法应从重处罚。被告人顾耀忠利用徐明辉窃得的空白转帐支票，多次进行诈骗，共骗购财物价值人民币41700余元，数额巨大，其行为已构成诈骗罪，应依法惩处。鉴于顾耀忠所骗财物大都被追回，可酌情从轻处罚。顾耀忠参与徐明辉盗窃共谋的证据不充分，故不认定其为盗窃共犯。据此，该院依照《中华人民共和国刑法》第一百五十二条、第五十三条第一款、第五十二条、第六十四条、第六十一条、第六十条和全国人民代表大会常务委员会《关于严惩严重破坏经济的罪犯的决定》第一条第（一）项的规定，于1993年12月24日判决如下：
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    一、被告人徐明辉犯盗窃罪，判处死刑，剥夺政治权利终身；犯诈骗罪，判处有期徒刑五年，剥夺政治权利一年，决定执行死刑，剥夺政治权利终身。

    二、被告人顾耀忠犯诈骗罪，判处有期徒刑八年，剥夺政治权利二年。

    三、查获的赃款赃物予以追缴，犯罪工具予以没收。

    宣判后，被告人徐明辉不服，提出上诉。其上诉理由是：本人窃得印鉴齐全的空白转帐支票后，只要求顾耀忠去试用，事后仅分得5000元，直到案发后才知道顾用支票骗取了价值26270余元的财物，将此款项全部认定为本人盗窃所得与实际情况不符，原判量刑过重，要求从轻处罚。

    上海市高级人民法院经过二审审理认为，原审法院认定被告人徐明辉、顾耀忠的犯罪事实清楚，证据确实、充分。徐明辉盗窃已盖好印章的空白转帐支票后，交给顾耀忠骗购了价值人民币26270余元的财物，此项数额依法应当计入徐明辉盗窃总数之内。原判对徐明辉定罪准确，但鉴于本案的具体情况，徐明辉还不是判处死刑必须立即执行的罪犯。另外，原判对顾耀忠的定罪量刑均无不当，应予维持。据此，该院依照《中华人民共和国刑法》第四十三条和《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百三十六条第一、二项的规定，于1994年2月19日判决如下：

    一、维持上海市中级人民法院对本案判决的第二、三项，即对被告人顾耀忠以诈骗罪判处有期徒刑八年，剥夺政治权利二年；赃款赃物予以追缴，犯罪工具予以没收。

    二、撤销上海市中级人民法院对本案判决的第一项，即对被告人徐明辉的量刑部分。

    三、被告人徐明辉犯盗窃罪，判处死刑，缓期二年执行，剥夺政治权利终身；犯诈骗罪，判处有期徒刑五年，剥夺政治权利一年，决定执行死刑，缓期二年执行，剥夺政治权利终身。

    「评析」

    被告人徐明辉窃得已盖好印章的空白转帐支票后，交给被告人顾耀忠使用。虽然此时徐盗窃支票的行为已经完成，用支票骗购财物的行为也不是由徐直接实施的，但因为徐盗窃的是能随即兑现的有价证券，使用支票应视为其盗窃行为的延续，目的在于把支票转变为财物。根据1992年12月11日最高人民法院、最高人民检察院《关于办理盗窃案件具体应用法律的若干问题的解释》的有关规定，盗窃的有价证券“如果是票面价值未定，但能随即兑现的（如已盖好印章的空白支票等），则以实际兑现的财物价值计算”其盗窃数额。因此，对徐明辉盗窃此种支票的数额应以使用支票时填写的实际数额（即26270元）来认定。至于徐明辉窃得尚未加盖印章的空白转帐支票之后，连同窃得的印章一并交给顾耀忠，由顾加盖印章后冒名使用，自己参与使用和分赃，其行为符合诈骗罪的特征，又构成诈骗罪。故对徐应以盗窃、诈骗二罪并罚。
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    徐明辉将窃得的已盖好印章的空白转帐支票交给顾耀忠使用，表明从盗窃支票到最终兑现支票是由徐、顾2人分别实施的。徐、顾2人在如何使用支票的问题上事先并无通谋，徐虽希望通过顾将支票转变为财物，但对该支票如何使用持放任和不确定的心态。这就注定了徐的犯罪所造成的损害结果的大小取决于顾的行为。不妨设想，如果顾耀忠谨小慎微，只用支票购买数百元的财物，徐明辉的罪行显然很轻；如果顾耀忠胆大妄为，用支票购买数万元财物，徐明辉的罪行就很严重。本案恰恰属于后一种情况。为了做到罪刑相适应，在对徐明辉量刑时应当考虑这种特殊情况。因此，二审法院以盗窃罪改判徐明辉死刑，缓期二年执行，剥夺政治权利终身，是正确的。