「案情」

    被告人：黄卫，男，24岁，湖南省溆浦县人，原系哈磁集团重庆销售公司业务经理，住四川省重庆市市中区中兴路11号。1993年11月26日被逮捕。

    被告人：周德友，男，33岁，四川省垫江县人，原系哈磁集团重庆销售公司业务员，住四川省重庆市市中区黄荆巷51号1－2号。1993年11月26日被逮捕。

    1993年3月，被告人黄卫、周德友被哈磁集团重庆销售公司（以下简称重销公司）分别聘为业务经理和业务员。同年4月17日，黄卫与重销公司经理周惠签订了销售承包合同，两被告人共同负责在涪陵地区推销产品。合同规定：每月销售额7.2万元，两被告人完成销售额时，按销售额的6.5％提取收入，未完成销售额时，按实际销售额的6.5％提取收入；哈磁系列产品的售价为：磁化杯每个17元，吊瓶（卫生器）每只21.5元，美容梳每把11元，如低于此价销售，由推销人自行负责；承包期至1993年12月底。随后，重销公司先后发给黄卫价值20多万元的哈磁系列产品，由黄、周二人销售。

    重销公司系周惠个人向哈磁集团总公司（集体企业，以下简称总公司）承包的集体经济组织。其承包合同中规定，哈磁系列产品的售价为：磁化杯每个13.30元，吊瓶每只18元，美容梳每把8元。此售价与总公司供货价之差额扣除销售成本费用为利润，利润的40％留作重销公司的发展基金，其所有权属总公司，利润的60％为承包人的奖金及支配基金。

    1993年9月，重销公司因怀疑黄卫有挪用公款行为以及涪陵地区未完成月销售定额，决定撤销涪陵销售点，将黄卫调回重销公司，周德友调公司所属的万县办事处工作。周德友得知此情况后向黄卫提出：反正我们不想回公司上班了，不如去涪陵提一部分货出来，以后低价卖了去做生意。黄卫表示同意，并于9月8日前往涪陵市，把价值16416元的磁化杯40件（每件24个）、吊瓶4件（每件24只）、美容梳4件（每件60把）运到一民房处存放。次日，周德友与一起前往清货查帐的陈××到达涪陵后，周伪造了4张送货单，将时间分别填写为8月24日和25日，由黄卫签字，又找他人在收货栏内假冒签名，从而应付过了清查。9月下旬，黄、周二人将该批货物偷运到重庆；10月下旬，黄卫以8000元的价格卖给武××，武先付给黄卫2000元，被黄卫挥霍。同年11月9日，在黄卫尚未收到余款、周德友尚未分得赃款的情况下，二人被重庆市市中区人民检察院抓获。案发后，赃款赃物均未追回。
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    「审判」

    重庆市市中区人民法院经过公开审理认为，被告人黄卫、周德友利用为本单位推销产品的职务便利，伪造送货单，骗取本单位价值16416元的货物，其行为已构成贪污罪。依照全国人民代表大会常务委员会《关于惩治贪污罪贿赂罪的补充规定》第一条第一款、第二条第一款第（3）项和《中华人民共和国刑法》第六十条的规定，于1994年9月29日作出判决：以贪污罪判处被告人黄卫有期徒刑三年，判处被告人周德友有期徒刑二年；二被告人贪污的赃物价值16416元，应予退赔。

    宣判后，二被告人均未提出上诉，人民检察院也未提出抗诉。

    「评析」

    本案看似一件简单的贪污犯罪案件，但在审理过程中对案件的性质如何认定意见分歧，对犯罪数额如何确定也有不同主张。

    一、关于认定案件性质一种意见认为，虽然哈磁总公司为集体企业，但重销公司是周惠个人向总公司承包的经济组织，无法人资格，其利润中只有40％为发展基金，其余60％归周惠个人支配，因此重销公司是名为集体实为个体的经济组织。黄卫同周惠签订的承包合同，规定的是黄卫从完成销售额中提取的6.5％作为劳动报酬，由此看出该合同名为承包推销实为一种赊销协议。并且合同规定的期限是1993年12月底，案发时尚未期满，黄卫在合同期满前，低价销售了一部分产品，按合同规定也只能由黄卫自行负责，双方形成的是一种债权债务关系。所以，此案只宜作为经济纠纷来处理，不应认定为犯罪。

    另一种意见则认为，哈磁总公司为集体企业，重销公司营业执照登记也为集体性质，周惠与总公司签订的承包合同明确规定，重销公司所得利润的40％为公司发展基金，其所有权归总公司。因此，重销公司无论形式上还是实质上均属集体经济组织，其财产应属公共财产。重销公司与黄卫、周德友的关系是一种聘用与被聘用的关系，正是基于这种关系重销公司才与黄卫签订定额销售承包合同，不能因为黄卫、周德友获取报酬的方式不是在公司领取工资，而是根据销售额按比例提成来否定他们是经手、管理公司财务的人员。因为在市场经济条件下，企业用人的方式多种多样，以聘用方式选择业务人员的现象极为普遍，对招聘人员的劳动报酬支付方法也是多种多样的，从销售额中按比例提成也是常见的一种。再从黄卫、周德友的主观故意和客观行为来看，当重销公司决定撤销涪陵销售点并要调动他们工作时，他们便共谋要低价变卖一部分货物，得了钱去做生意，其侵吞集体财产的犯意十分明显。他们采取填写假送货单的欺骗方法，将自己保管的公共财产取走，以不到正常价格一半的低价私自卖给他人，这绝非正常的推销行为，而是急于获取货款然后据为己有。纵观全案，二被告人的行为符合贪污罪的全部构成要件，本案应以贪污罪定性处理。
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    二、关于确定犯罪数额一种意见认为，二被告人采取填写假送货单的欺骗方法所取走的货物，应以重销公司与黄卫签订的合同中所规定的最低售价计算，即磁化杯每个17元，吊瓶每只21.5元，美容梳每把11元，其犯罪数额为21024元。

    另一种意见则认为，二被告人骗取的货物，应以哈磁总公司规定的售价计算，即磁化杯每个13.30元，吊瓶每只18元，美容梳每把8元，其犯罪数额为16416元。这是因为哈磁总公司规定的销售价，是各销售公司（或经营部）的共同售价，此价格已经包含了销售公司在销售后应得的利润。重销公司向各地销售点规定的最低销售价经查没有任何依据，实质上是该公司为增大利润率而自行提高的价格。在现实经济环境下，虽然商品经营者对商品价格的确定有一定的自主权，但本案不属于一般的经济纠纷，而属于贪污犯罪案件，犯罪数额的确定只能以犯罪造成的直接经济损失为依据。重销公司在哈磁总公司所定售价的基础上，提高价格标准而可能实现销售后的增加利润部分，不能计算为该公司的直接经济损失。

    重庆市市中区人民法院认定被告人黄卫、周德友的行为构成贪污罪，确定其贪污数额为16416元，是正确的。