一、案情

　　案例1：

　　被告人廖某，男，捕前系某国有公司工程师。该公司在曾成功开发研制一种先进技术，后该项技术被应用于生产，取得了很好的经济效益和社会效益。与此同时，另一家公司也打算生产同类产品，但尚未掌握该项技术，就提出“对于能提供该项技术的人员除了给予报酬（三室一厅住房，20万安家费）以外，还将从年利润中提取1％的提成”。此时，廖某由于对公司领导对其待遇不满，就利用其保管该技术设计图纸的便利，将该项技术秘密送至另一家公司，并获得了对方承诺的报酬。

　　案例2：

　　被告人詹某，男，39岁，系某县城郊乡电管站副主任，主管负责该乡某村的用电管理和用户电费收缴工作。1990年1月的一天，詹某乘该村变压器照明总表烧坏之机，并利用自己保管总表箱钥匙的职务便利，打开总表箱，采取把动力总表电压线圈引线拆除，造成总表不计量的手段窃电，此后，詹某使用此手段，多次实施上述行为，每月窃电10余天后再将连线接上，这样，使总表电量低于用户分表的实际用电量。被告人每月按分表的电量向用户收缴电费，而按总表计量的电量向乡供电所上缴电费。经查实，詹某从1990年1月以来至1992年7月案发前，通过采取上述手段，共窃取电量24000多度，共少上缴电费7000余元。

　　二、问题

　　在处理上述案例1时，产生如下几种观点，一种观点认为，对廖某应当以盗窃罪来定罪量刑；另一种观点认为，对廖某应当定受贿罪，还有一种观点认为对其应以贪污罪来定罪量刑。在处理案例2时，出现以下几种分歧意见：第一种意见认为，此案应定盗窃罪，理由是：被告人装配总表箱钥匙进行窃电，不是利用职务之便。电是一种特殊商品，其所获得的用户电费是其盗窃这种商品的转化结果。就是说，詹某所占用的电费，是其通过实施盗窃行为而取得的。第二种意见认为，此案符合贪污罪的特征，应定贪污罪。结果检察院以贪污罪起诉，法院以同罪作了有罪判决。归纳起来，就是无形财产（如技术秘密、技术成果、电力等）能否成为贪污罪的对象。

　　三、研讨

　　财产根据不同的标准可以对其进行不同的分类，以固体物为标准，财产分为有形财产和无形财产，有形财产表现为看得见摸得着的有形物，而无形财产有时表现为智力成果或者诸如电力、煤气、天然气等。我国刑法规定的贪污罪中针对的对象主要是那些有形财产，对于那些无形财产法律一般没有做出规定，这就给司法实际部门在具体操作中带来一定的困难，在我国刑法学理论界也存在着不同的争论。归纳起来主要表现在以下几种观点：
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　　第一种观点认为，对于此类案件的定性，根据刑法谦抑性原则，一般不应以犯罪来处理，这种行为作为剽窃技术成果，侵犯知识产权，以民事侵权行为来对待就可以了。因为罪刑法定是刑法的基本原则，技术作为商品是科技法规的规定，在刑法中还没有反映，刑法中对财产的界定都是限制在有形的财产；

　　第二种观点认为，对于这种利用职务之便将本单位的技术成果作为侵占的对象，其实是利用自己的职务之便为他人谋取不当利益的行为，破坏了市场经济体制下公平竞争的环境以及和谐的秩序，给本单位造成了较大损失，所以应当以受贿罪来定罪量刑。[1]

　　第三种观点认为，构成侵犯商业秘密罪。

　　第四种观点认为，对于该种行为应当以盗窃罪定罪处罚。

　　第五种观点认为，应当按照贪污罪定罪处罚。

　　我们认为，对于无形财产能否成为贪污罪的犯罪对象，应当具体分析。

　　首先，无形财产也是财产，根据我国有关法律的规定，无形财产如智力成果也是可以商品的，它具有使用价值和价值，可以出售和转让。有人认为，智力成果作为信息本身不应当成为贪污罪的对象，但是作为信息载体的物质可以成为贪污罪的对象。因为智力成果本身不是财物，而是可以产生财富信息。这种信息不同于财物之处在于信息具有可分离性、可复制性。行为人掌握了某种技术成果，成果所有人仍然没有失去该技术成果，他可能失去了技术成果的专有权，但是没有完全丧失技术内容。因此，国家工作人员利用职务之便非法占有单位的智力成果的一般不应当按照贪污罪处理。[2]我们认为，这种观点值得商榷。因为贪污罪所侵犯的主要客体是国家工作人员职务的廉洁性，诚然，对于技术等智力成果具有可复制性，但是，如果这种智力成果一旦被别人所掌握，对于给智力成果的所有人（包括集体研制开发的智力成果）所带来的经济损失是不言而喻的，况且，行为人可以通过对这种技术成果的非法占有转化为对有形财产的占有，这实际上就使得智力成果所有人原本属于自己的财产失去了控制。国家工作人员利用职务之便对上述无形财产的占有一方面侵犯了国家工作人员职务的廉洁性，同时也侵害了财产所有人的财产权，所以，完全符合我国刑法规定的贪污罪的构成要件。

　　其次，从我国有关的法律、司法解释来看，无形财产也可以成为贪污罪的犯罪对象。我国《刑法》第219条规定的侵犯商业秘密罪中就承认了商业秘密等技术成果是一种无形财产。因为它能为权利人带来经济利益，具有实用性。国家工作人员通过利用其职务上便利对技术成果、商业秘密的占有就已经完成了对其所有人的侵害，至于他把这种技术成果或者商业秘密转化为实际的有形财产，这属于刑法上不可罚的事后行为，它完全不影响对行为人进行贪污罪的认定。此外，1994年6月17日最高人民检察院、国家科学技术委员会在《关于办理科技活动中经济犯罪案件的意见》第3条规定：“国家工作人员、集体经济组织工作人员或者其他经手、管理公共财产的人员，非法占有职务技术成果或者职务技术成果的转让工艺的，以贪污罪论处。”从这里的规定我们可以看出，技术等智力成果是可以作为贪污罪的对象而存在的，虽然1997年修订后的刑法把贪污罪的主体限制在国家工作人员，但是这丝毫也没有影响无形财产可以作为贪污罪的地位。
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　　所以我们认为，对于廖某，作为国家工作人员，利用职务之便，将本单位的技术秘密占为己有，并通过其他途径获得了非法利益，所以，应当以贪污罪来定罪量刑，至于他对非法占有技术秘密后的行为，则属于不可罚的事后行为。

　　此外，对于电力、煤气、天然气等无形财产能否成为贪污罪的对象也存在争论，因为按照传统的观点认为，贪污罪侵害的对象都是有形财产，但是随着现代科学技术日新月异的发展，某些无形的能源，例如电力、煤气、天然气等逐渐进入现代人的生活。人们也开始关注这种新的事物。在盗窃罪领域，在国外的刑法当中都将这些无形财产列入盗窃罪的犯罪对象，例如德国刑法典第248条C项、奥地利刑法典第132条以及俄罗斯联邦刑法典中都有关于窃电罪的规定。还有的是通过扩大解释，把电力等规定在盗窃罪的犯罪对象之中。在我国对于盗窃电力等行为并未明文规定，但是有学者对于这种行为进行过论述，认为电力等可以成为盗窃罪的犯罪对象，所以司法解释中做出过规定，盗窃公私财物，包括电力、煤气、天然气等无形财产。[3]但是对于这些无形财产能否成为贪污罪的对象，则存在争论，我们认为，电力、煤气、天然气等应该可以成为贪污罪的对象，但是不是在任何时候都可以成为贪污罪的对象。

　　虽然电力、煤气、天然气等不像有形财产那样可以看得见摸得着，但是，它们同有形财产一样具有价值和使用价值，它具备财产所有的特征，通过量化，把它们转化为具有可衡量性，国家工作人员利用职务上的便利，采用秘密窃取的手段，侵吞大量上述无形财产，可以构成贪污罪。

　　案例2中詹某，利用职务之便，通过非法手段共窃取电量24000多度，共少上缴电费7000余元，对其行为以贪污罪论处是比较合适的。

　　（李翔）

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　　[1] 参见罗辑主编：《贪污罪》，中国检察出版社1997年版，第524页。

　　[2] 参见唐世月著：《贪污罪研究》，人民法院出版社2002年版，第93页。

　　[3] 参见陈兴良：《盗窃罪研究》，载《刑事法判解》（第1卷），法律出版社1998年版，第11－13页；赵永林著：《我国刑法中盗窃罪的理论与实践》，群众出版社1989年版，第13页以下。