案情：

    张某在担任山东省某市烟草专卖局管销所副主任兼机动中队中队长期间，进行烟草专卖检查时，8次进入郭某、韩某等多户居民的住宅内，采取“打开大衣柜翻看”、“掀开床单查看床下”、“登上床铺查看顶棚”等手段查找卷烟，没有找到卷烟则离开住宅，找到卷烟则予以登记保存。

    分歧意见：

    对张某的行为是否构成非法搜查罪，存在以下两种不同意见。第一种意见认为，张某的行为不构成非法搜查罪。我国烟草专卖法实施条例规定烟草专卖执法人员可以检查烟草“经营场所”，居民家中存储了香烟，这时的住宅就被视为存储场所，可以检查。故张某的行为是依法行使检查权，不是非法搜查。第二种意见认为，张某的行为构成非法搜查罪。

    评析：

    笔者同意第二种意见，理由如下：

    首先，从“搜查”的法律含义看，指侦查人员依法对犯罪嫌疑人以及可能隐藏罪犯或者罪证的人的身体、物品、住处和其他有关地方进行搜寻、检查的一种侦查行为。“搜查”不同于“检查”，“检查”不具有特定的法律含义，而“检查权”则是行政执法机关的一项权力。从“搜查”与“检查”行为的方式和强度上看，“搜查”可以打开箱柜翻看、查找，具有较大的强度，而“检查”则仅限于对摆放于表面上的目标物进行查看、复制，不允许翻看、查找，在强度上明显弱于“搜查”。根据本案事实，张某的行为显然属于“搜查”，而不是“检查”。其次，从“搜查权”的权力主体看，我国刑事诉讼法严格限定了搜查权的主体是侦查人员，包括公安机关、国家安全机关的侦查人员以及人民检察院自行侦查案件的侦查人员；并规定有严格的搜查程序。可见，搜查权是一项专属权力。行政执法人员不具有这一权力，也就是说，行政执法人员包括烟草执法人员，无论在居民的住宅还是非住宅，都无权进行“搜查”。最后，从“检查权”的行使要求看，张某的行为超越权限。根据我国烟草专卖法实施条例第四十九条规定，烟草专卖执法人员可以检查违法案件当事人的烟草“经营场所”，也可以理解为违法案件当事人“生产、销售、存储烟草专卖品的场所”。但根据依法行政原则中“职权法定”要求，行政权力必须有法律明确授权才能行使，特别是涉及到对抗公民人身权利、民主权利时，应由“法律”授权方可实施。因此，在没有法律明确授权的情况下，不能也无权将“存储场所”扩大解释为“包括住宅”。因此，笔者认为，行政执法人员在行使执法检查权时，有权检查居民住宅以外的其他场所，而对居民住宅进行检查则是超越法律界限的违法行为，至于超出了“检查”强度进行“搜查”，更是法律所禁止的。综上，笔者认为，本案中张某的行为构成非法搜查罪。
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