关键是认识到前后两行为具有牵连关系并按牵连犯“从一重处断”

　　案情：江西省某国有企业对职工就医实行“医疗保险卡”制度。该制度根据职工的职级和工龄，每年加入相应的医疗费，如果当年医疗费使用完毕，需要再就医时职工只需支付20％的费用，其余80％由单位支付。无业人员胡某先后向他人借得21张使用完医疗费的“医疗保险卡”，于2004年1月至6月频繁到医院开药，共开出价值9万余元的药品。胡某经常找医生开药，与医生熟了，还常常带点水果给医生表示感谢。胡某按规定支付20％的费用后，实际占有药品价值7.2万元。胡某将开出的药品按药价的40％或50％倒卖，获利3万余元。

　　分歧意见：

　　第一种意见认为，胡某不构成犯罪，他是钻了制度的空子。胡某的行为虽然对该单位的“医疗保险卡”制度危害很大，但他是钻了制度的空子，是一种违章行为。同时，他也不构成诈骗罪，胡某开药时使用别人的卡，有时医生是明知的，不存在欺骗的问题。

　　第二种意见认为，胡某构成非法经营罪。对胡某的行为要全面地看待，不能只看其中的一个阶段。胡某开药不是目的而是手段，他的目的是把药换成钱，事实上胡某把开来的药拿去变卖得到了3万余元的利润。胡某卖药是一种经营行为，而他本人不具有经营药品的资格，并且经营额达到7.2万元，严重扰乱了药品市场的秩序，根据刑法第二百二十五条的规定，胡某已经构成非法经营罪。

　　第三种意见认为，胡某构成诈骗罪。胡某使用别人的“医疗保险卡”，到医院编造生病的事实，开得药品价值9万余元，其间支付20％的费用后实际占有公共财物7.2万元，符合我国刑法第二百六十六条关于诈骗罪的规定，构成诈骗罪。

　　第四种意见认为，胡某为了骗取钱财，使用别人的“医疗保险卡”开来药品后又拿去贩卖，前面的开药行为构成诈骗罪，而后面的贩卖行为则构成非法经营罪。胡某的犯罪目的是诈骗，但其销赃行为（即实现其犯罪目的的结果行为）又触犯了其他罪名，两个犯罪行为属于牵连犯，应从一重处断。

　　评析：笔者同意第四种意见。

　　从本案来说，胡某为了开得药品，使用了两个虚构事实或者隐瞒真相的欺骗手法。一是胡某持别人的卡，冒用别人的身份到医院开药，是一种假冒主体骗取财物的行为；二是胡某到医院开药是编造了持卡人生病需要用药的事实，是一种隐瞒真相让医生信以为真，而开出药品的行为。胡某使用别人的“医疗保险卡”开得药品9万余元，支付20％的费用后实际骗取公共财物7.2万元，根据我国刑法第二百六十六条的规定，符合诈骗罪的构成要件。
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　　尽管胡某开药的过程中，有时医生明知他是使用别人的卡，但从犯罪客体来看，胡某侵犯的是单位财产所有权，不是医生财产的所有权，他欺骗的是单位，不是医生。本案中，医生不是财产保管人，哪怕有失职行为也不影响胡某诈骗罪的成立。

　　同时，胡某的行为又构成非法经营罪。他把开来的药拿去变卖，是经营行为，而他没有经营药品的资格，属于非法经营。根据最高人民检察院、公安部《关于经济犯罪案件追诉标准的规定》第七十条的规定，从事其他非法经营活动，个人非法经营数额在5万元以上，或者违法所得数额在1万元以上的应当追诉，所以胡某构成非法经营罪。

　　本案中，胡某具有诈骗的犯罪目的，而其实现犯罪结果的行为又触犯了非法经营罪的规定，系牵连犯，应按照两罪中较重的罪所规定的刑罚处理。刑法第二百二十五条规定，非法经营行为情节严重的，处五年以下有期徒刑……刑法第二百六十六条规定：“诈骗公私财物，数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑……”按照1996年最高人民法院《关于审理诈骗案件具体应用法律的若干问题的解释》的规定，个人诈骗公私财物3万元以上的，属于“数额巨大”；个人诈骗公私财物20万元以上的，属于诈骗数额特别巨大。在本案中，胡某的诈骗行为应属于数额巨大，所以应在三年以上十年以下有期徒刑范围内量刑，故法定最高刑为十年有期徒刑；而胡某的非法经营行为仅仅属于情节严重，故法定最高刑为五年有期徒刑。两相比较，对胡某应以诈骗罪定罪处罚。