[案例]：

    2004年4月的一天，赵海伙同钱红（女）、周文武（三人均具备完全刑事责任能力）乘吉普车到某一小山村收购羊绒，到了村民唐士其家，见有一个六七岁的小男孩（系唐士其之孙唐卫）在门口，便询问有无羊绒，小男孩称有。此时吉普车停在唐家大门口，周文武留在车内，赵海和钱红随小男孩去看羊绒。两袋羊绒（共20余斤，价值5040元）就放在唐家的走廊里，当赵海看到唐家只有这个小男孩时，便哄骗小男孩离开，趁机将走廊里的两袋羊绒拎起递给钱红，让她拿到吉普车上。钱红将两袋羊绒拎到大门口时，发现唐家大门外几十米远的电线杆上有一人正在修电线，因此未敢直接将羊绒装上吉普车，而是悄悄地放在唐家大门边的墙角处（此时两袋羊绒仍在大门以内），正当她犹豫不决之时，被小男孩看见了，便问：“拿的是我家羊绒吗？”见没人搭理，小男孩便哭喊起来，钱红急忙走到小男孩身边，掏出几个一元钱的硬币，让小男孩去买好吃的，试图堵住小男孩的嘴，不让其他的人听到孩子的哭喊声，小男孩并未理会她的“好意”，仍旧哭喊。赵海一见事情不妙，忙将羊绒装车，驶离案发地。

    [分歧]：案发后，对于司机周文武开车将羊绒运走一事，认定为转移赃物罪没有异议。但对赵海和钱红的行为如何定性，则有几种不同的意见：

    第一种意见认为，赵、钱的行为构成抢劫罪。理由是：赵、钱开始意图是秘密窃取，但在盗窃未遂的情况下，进行了公开的抢劫行为，由于面对的是一个六七岁的小男孩，当事人没有必要使用暴力或胁迫的手段，应当将钱红“用硬币哄小孩”的行为看成是抢劫犯罪的其他手段。

    第二种意见认为，赵、钱的行为构成抢夺罪。理由是：赵、钱在盗窃未遂的情况下，公然强制性排除被害人对财物的占有，而取得财物，这种强制性取得，可以分两方面理解，其一是针对财物使用暴力，如，趁人不备的公然夺取；其二是利用被害人不能或无法反抗的情形，当面平和地取得被害人占有的财物。本案应属于后一种情形。

    第三种意见认为，按照主客观统一的认定犯罪原则，赵、钱的行为构成盗窃罪。

    [评析]：笔者同意第三种意见。

    首先，从抢劫犯罪的构成来看，其侵犯的不仅仅是财产的所有权，还包括人身权，抢劫行为不论使用何种方法或手段，其侵犯的社会关系是不会改变的，故抢劫罪的其他方法中，也应该符合这一立法意图。比如采取使用迷药或使之醉酒等方法进行抢劫的，同时也对被害人的人身构成了伤害。而本案中所使用的“给硬币哄骗”的方法，是不具备能对人身造成伤害这一特点的，所以不应将此行为列为抢劫犯罪的其他方法，否则，便会违反罪刑法定的基本原则，故本案不构成抢劫罪。另外，从抢劫罪的量刑方面来分析，假如真的按抢劫罪认定，那么本案就构成了入户抢劫，量刑的起点就是十年以上的有期徒刑、无期徒刑或死刑，显然，从行为人犯罪的主观故意及所造成的社会危害来看，处罚过于严厉，不能体现出刑事法律对公平正义的追求。
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    其次，从抢夺罪的行为方式来看，“抢”和“夺”都表明，行为人是从被害人对财物的有效控制中强行占有财物，而且被害人在行为时也意识到了抢夺行为正在发生，并来不及、无法或不能进行反抗。另外，从抢夺罪侵犯的客体来看，其侵犯的不仅仅是财物的所有权，而侵犯的主要是被害人对财物的控制权（或占有权）。例如，抢夺公共财物时，侵犯的是公共财物的所有权，而同时侵犯了保管人员对公共财物的控制权，这种抢夺行为的被害人是谁呢？能说仅仅是公共财物的所有人吗？保管人员是不是被害人呢？显然保管人员应该是直接被害人，因为东西是在保管人员的控制之下被抢去的，而财物所有人应当是间接被害人。

    结合本案，如果认为赵、钱的行为构成抢夺罪，则直接被害人应该是小男孩唐卫，而且唐卫还需要对这两袋羊绒具有有效的控制权。但当时的情形唐卫对这两袋羊绒的控制权如何呢？我们不妨从认定入户盗窃罪既遂与未遂的角度出发，结合本案赵、钱的行为过程来分析一下这两袋羊绒控制权的状况：

    按照入户盗窃罪的通说，应以行为人将东西运出封闭的院落构成犯罪既遂，同时，按照一般盗窃罪既遂与未遂之间的区别，只有在盗窃既遂后才能说明行为人控制了财物。那么，在盗窃尚未既遂而行为人已经取得了财物时，行为人对获取的财物有没有实际控制权？答案应该是肯定的。我们举个例子来说明这个问题。假设行为人到主人家行窃，当行为人将东西拿在手里正向外走但尚未走出封闭的院落时，被主人发现了，从后面追赶，行为人也顺势跑出封闭院落而逃之夭夭。对这样的行为该如何认定，是抢夺还是盗窃？肯定应当认定为盗窃无疑。但若机械地按照盗窃既遂与未遂之不同去区分对财物的控制权的话，便会得出相反的结论：既然未走出封闭的院落是盗窃未遂，而未遂时行为人尚未控制财物，该财物仍然是归主人占有和控制，那么，将主人占有和控制下的财物，公然拿出院落逃之夭夭，这不是抢夺吗？因而应该认定为抢夺罪。但这样认定犯罪显然违背了主客观相统一的原则，也违背了罪行法定的原则。所以，笔者认为，应将对财物的控制与盗窃的既遂或未遂分开来，不能将对财物的控制等同于盗窃的既遂，也不能认为盗窃未遂就没有对财物的控制权，反过来盗窃既遂后也不等于就对财物有了控制权。例如，入户行窃，将东西扔到了院外，便构成了盗窃既遂，但，院外的东西若被别人拿走了，行为人就没有了对该东西的控制权，而盗窃行为已构成既遂是无疑的。
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    综上分析，结合本案的实际情况，笔者认为，这两袋羊绒自从被钱红拎出唐家走廊后，其控制权就一直在赵、钱两人的手中，而这种控制权是秘密取得的。盗窃罪与抢夺罪的根本区别之一，就是看行为人对财物控制（占有）权的取得是秘密的或公然的。所以，本案赵海后来将两袋羊绒装上车的情节，只是盗窃行为的继续，不能变成抢夺行为。故赵、钱的行为应构成盗窃罪而不能构成抢夺罪。

王洪伟