行为定性要点：是否实际获得或毁坏彩票价值

　　案情：自2004年3月份起，胡某先后在某市20余个彩票投注站，声称购买彩票，要彩票投注站人员给其打出号码连在一起的数十张电脑彩票。随后借口忘记带钱，回家拿钱或以其他种种手段溜掉。之后在家中观看电视中转播的彩票摇奖情况，如果中了大奖，就到投注站付钱要回彩票兑奖，若没有中大奖，就不再露面。胡某此行为造成该市20余个彩票投注站共计2000余元的损失。2004年8月某日，胡某上街时被一彩票投注站工作人员认出，将其扭送公安机关而案发。

　　分歧意见：对本案胡某骗买彩票的行为如何定性有以下几种不同意见：

　　第一种意见认为?熀?某构成诈骗罪。胡某故意隐瞒自己如未中大奖就不付钱的事实真相，骗取投注站人员的信任，使其自愿在电脑中为自己打出号码连续的彩票，虽然犯罪嫌疑人胡某没有拿走彩票，但自投注站应胡某要求为其在电脑中打出彩票之时，双方在购买彩票事项上已形成合意，这些彩票已归胡某所有。其行为符合诈骗罪构成，应定诈骗罪。

　　第二种意见认为?熀?某构成故意毁坏财物罪。彩票属于有价证券，显然属于财物的范畴，并且人们必须付出等值货币才能取得彩票，彩票可以成为侵犯财产犯罪的犯罪对象。彩票一经从电脑中打出，就不能注销，也很难转售给他人。本案中胡某不要这些彩票，就等于毁坏了这些彩票，给彩票投注站造成财产损失，因此其行为应构成故意毁坏财物罪。

　　第三种意见认为?熀?某构成破坏生产经营罪。

　　评析：笔者同意第三种意见。理由如下：

　　首先，胡某的行为不构成诈骗罪。胡某虽然没有付钱，但也没有拿走彩票，因而胡某并没有实际获得财物。而彩票投注站也没有失去财物，彩票仍然在其掌控中，因而诈骗之说不能成立。

　　其次，胡某的行为不构成故意毁坏财物罪。胡某没有撕毁彩票，也就没有毁坏彩票使用价值，彩票代表的获奖机会依然存在，说胡某构成故意毁坏财物难以服人。但胡某骗买彩票的行为确实给彩票投注站造成了损失。

　　有人认为，虽然彩票投注站替胡某承担了数十元的彩票款，但他毕竟没有拿走彩票，获奖的权利和机会在彩票投注站掌握之中，因而不能认为彩票投注站受到了损失。笔者不同意这种观点。即使认为因彩票投注站握有彩票，因而掌握了彩票所代表的获奖的权利和机会，但这是迫于无奈而非自愿。由于彩票中奖的概率非常小，接受这些彩票就等于接受了损失。而且彩票投注站是彩票的经销者而非购买者，如果彩民都将损失转嫁给彩票投注站，彩票投注站将无法经营下去。事实上这些彩票没有中奖，彩票投注站的损失是实际存在的。
#p#副标题#e#

　　笔者认为，胡某的行为属于破坏生产经营的性质。根据刑法第二百七十六条的规定，破坏生产经营罪是指出于泄愤报复或者其他个人目的，毁坏机器设备、残害耕畜或者以其他方法破坏生产经营的行为。就本案而言，彩票投注站经销彩票是一种以营利为目的的经营活动。彩票投注站虽然大多是个体经营，但破坏个体生产经营的也属于破坏生产经营的范畴。本案犯罪嫌疑人胡某虽然没有直接毁坏彩票和彩票设施，但其多次骗买彩票的行为造成了多个彩票投注站的损失。虽然就某一个彩票投注站而言，只是数十元损失，不足以对其彩票经营活动造成大的影响，但其行为涉及二十余个彩票投注站，无疑对该市的彩票经营活动造成极大干扰，影响了彩票投注站的正常经营活动。因此，胡某的行为符合破坏生产经营罪的客观构成特征。

　　此外，胡某虽出于中大奖动机而骗买彩票，但其明知自己骗买彩票的行为会造成彩票投注站的损失，对彩票的发行和经营活动产生破坏作用，但依然放任这种危害结果的发生，具有破坏生产经营的间接故意。胡某的行为属于由于其他目的，以其他方法破坏生产经营的行为。虽然造成的损失数额较小，但其二十余次实施骗买彩票的行为，具有相当的社会危害性，故应当以破坏生产经营罪追究其刑事责任，但胡某对彩票的经营活动的破坏后果不是很大，可适当从轻处罚。

　　检察日报·杜建春 于书峰