一、案情

　　案例1：

　　被告人李某，男，57岁，汉族，某股份有限责任公司董事长、总经理。

　　1997年3月10日，被告人李某以大连管理干部学院现代企业家培训中心为依托，成立了大连经济技术开发区某经贸公司。同年10月，被告人利用职务之便，将该股份有限公司的30.4万元转入其经贸公司账户，并用其中的29.8万元在山东省烟台市五金矿产机械进出口公司购进“东芝”28英寸彩电40台，单价为7450元。嗣后，被告人李某以该经贸公司的名义将彩电转手以每台7700元的价格卖给该股份有限公司，40台共计30.8万元。此次经营，被告人从中获利1万元。1997年10月7日，被告人李某之子开办商店，为购货向银行贷款5万元，被告人私自决定由该股份有限公司担保并在借款申请书上签字盖章，又加盖了股份有限公司公章。同年12月14日贷款到期，被告人李某指使用股份有限公司账户的资金还贷。为平此账目，被告人指使会计将公司另一笔5万元收入不记上账，由会计核销了还贷的5万元支出。1998年3月案发，检察院诉称被告人李某的行为已构成贪污罪和挪用公款罪，被告辩称其行为只构成挪用资金罪。最后，法院以挪用资金罪、职务侵占罪作了有罪判决。

　　案例2：

　　被告人罗某，男，23岁，系海南汇通国际信托投资公司海口证券营业部电脑管理员，主要负责该营业部电脑系统的维护和股票清算交割工作。

　　1998年4月，被告人罗某用其父“罗天下”的身份证到海南证券交易中心分别办理了交易卡，并开设了账户。同年5月，罗通过电脑系统发现海南多利资产管理公司在汇通营业部账户上的资金极少动用，即采用对转资金的方式，私自操作电脑，将多利公司账户内的资金调入“罗天下”户进行炒股。由于股市行情突变，罗在炒股中发生了亏损。自1998年5月间至11月9日案发，被告人先后挪用多利资产公司账户上的资金累计金额人民币300万元。检察院诉称被告行为已构成挪用公款罪，法院最后以挪用资金罪作有罪判决。

　　二、问题

　　在处理第一个案件时，围绕李某的行为有三种处理意见，一种意见认为，李某的行为构成挪用公款罪和贪污罪；第二种意见认为，李某的行为只构成挪用资金罪，因为李某在挪用时不具有非法占有的目的；第三种意见认为被告人李某的行为构成挪用资金罪与职务侵占罪。

　　在第二个案件的处理中，也存在两种意见：一种意见认为应定挪用公款罪，另一种观点主张应定为挪用资金罪。

　　上述争论的实质在于如何正确地区分挪用资金罪与其他相关犯罪。犯罪构成要件是区分此罪与彼罪的标准，因此，本文试图从构成要件这一角度论述挪用资金罪与挪用公款罪、职务侵占罪、挪用特定款物罪的区别，以期有助于司法实践对这些行为的准确定性。
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　　三、研讨

　　（一）挪用资金罪与职务侵占罪的区别

　　职务侵占罪是指公司、企业或者其他单位的人员，利用职务上的便利，将本单位财物非法占为己有，数额较大的行为。挪用资金罪与职务侵占罪有许多相似之处，如二者的犯罪主体完全相同，都是公司、企业、其他单位的工作人员；主观上都是直接故意；客观上都是利用自己主管、管理、经手本单位财物的便利，犯罪对象都可以是本单位的资金。但二者是性质不同的两种犯罪，在犯罪客体、对象、行为以及主观上还是有明显的区别。具体来说，这些区别表现在：

　　1.犯罪客体不同。前者侵犯的客体主要是单位资金的使用权，犯罪对象只能是单位所有或处于单位经营、管理、使用中的资金，不包括实物状态的财产；后者侵犯的客体是单位对财物的所有权，即占有、使用、收益、处分的权利，犯罪对象不限于本单位的资金，还包括一切具有价值的财富和物质。

　　2.犯罪客观方面不同。前者的行为方式只是挪用，即未经合法批准或许可而擅自使用本单位的资金；后者的行为方式是将本单位财物非法占为己有，其手段可以是侵吞、窃取、骗取以及其他方法；前者挪用资金进行非法活动时，法律并未要求数额较大，后者是在任何情况下都要求数额较大；前者挪用资金进行一般活动时，法律要求“超过三个月未还”，后者对侵占的时间并不要求。

　　3.犯罪主观方面不完全相同。两罪在主观方面虽然都出自直接故意，但故意的内容不同。前者是挪用本单位资金的故意，后者是侵占公司、企业财物的故意；前者的目的在于非法取得资金的使用权，但并不企图永久占有而是打算用后归还；后者的目的在于非法取得公司、企业财物的所有权，而不仅仅是暂时使用的问题。

　　（二）挪用资金罪与挪用公款罪的区别

　　挪用公款罪是指国家工作人员利用职务上的便利，挪用公款归个人使用，进行非法活动的，或者挪用公款数额较大、进行营利活动的，或者挪用公款数额较大、超过3个月未还的行为。由此不难看出，挪用资金罪与挪用公款罪在客观方面的表现大体是相同的，都是利用职务上的便利，都有三种不同的表现形式。在主观方面，二者也颇为一致，即都是由直接故意构成。因此，对二罪进行区分，主要看它们的客体和主体。

　　从客体上来说，挪用公款罪侵害的是国家对公款的所有权，而挪用资金罪侵害的是非国有公司、企业或者其他非国有单位资金的所有权。二者体现的所有权形式是不同的。

　　从主体上来看，二者存在明显的不同。挪用公款罪的主体是国家工作人员，是指国家机关中从事公务的人员，并包括国有公司、企业、事业单位委派到非国有公司、企业、事业单位、社会团体从事公务的人员，以及其他依照法律从事公务的人员。挪用资金罪的主体是非国有公司、企业或其他单位中不具有国家工作人员身份的人员。
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　　接受国有公司的委派到非国有公司从事公务的人员挪用非国有公司的资金如何定性？一种意见认为，应定为挪用公款罪，理由是根据刑法第272条第2款的规定，“非国有公司、企业以及其他单位从事公务的人员有前款行为的，依照本法第384条的规定定罪处罚”，这里的“前款行为”即指挪用本单位资金行为，“依照第384条定罪处罚”即指应按挪用公款罪定罪处罚。另一种意见认为，挪用公款罪的犯罪对象只能是公款，而挪用本单位资金的不一定是公款，因此不应定为挪用公款罪，而是挪用资金罪。笔者认为，挪用资金罪和挪用公款罪的共同点在于都侵犯了挪用人所在单位对资金的所有权，刑法之所以区分这两种犯罪，并对挪用公款罪规定较重的处罚，原因是挪用公款罪不仅侵犯了对本单位资金的使用权，更重要的是由于挪用人的国家工作人员这一特殊身份侵犯了国家职务行为的廉洁性。受国有公司委派到非国有公司从事公务的人员挪用本单位资金，不仅仅侵犯了该单位对资金的所有权，更因为其从事公务这一特殊的身份特征破坏了职务行为的廉洁性，所以才需要予以更重的处罚。因此，笔者认为，接受国有公司的委派到非国有公司从事公务的人员，挪用非国有公司资金的，也应定为挪用公款罪。

　　（三）挪用资金罪与挪用特定款物罪的界限

　　挪用特定款物罪是指违反国家财经管理制度，挪用国家用于救灾、抢险、防汛、优抚、扶贫、移民、救济款物，情节严重，致使国家和人民群众利益遭受重大损害的行为。挪用资金罪和挪用特定款物罪在客观方面都表现为故意违反财经管理制度的挪用行为，主观方面都是出于直接故意，但二者毕竟是性质不同的犯罪，仍有许多明显的差异，表现为：

　　1.犯罪客体不同。前者侵犯的是公司、企业或者其他单位的财产所有权和财经管理制度；后者侵犯的是特定款物的所有权和特定款物的专款专用制度。

　　2.犯罪对象不同。前者的犯罪对象只能是公司、企业或者其他单位的资金；后者的犯罪对象则必须是用于救灾、抢险、防汛、优抚、扶贫、移民等特定用途的款物，包括钱和物。

　　3.挪用的用途不同。前者挪用的本单位资金，法律要求用于个人使用或借贷给他人，包括个人和法人；后者的挪用只限于由有关单位改变专用款物用途的行为，不包括挪作个人使用的行为。

　　4.对危害结果的要求不同。对于挪用资金罪，法律未明确限定必须具备何种危害结果才构成犯罪；而挪用特定款物罪则要求只有情节严重，致使国家和人民群众利益遭受重大损害的，犯罪才能成立。
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　　5.犯罪主体不同。挪用资金罪的主体是公司、企业或者其他单位中不具有国家工作人员身份的人，一般是公司的董事、监事或者职工，以及其他企业和生产经营实体中的职工；挪用特定款物罪的主体只能是掌管、经手、支配救灾、抢险、防汛、优抚、扶贫、移民、救济款物的直接责任人员。

　　6.犯罪主观方面不完全相同。挪用资金罪的行为人主观上明知是公司、企业的资金而予以挪用；挪用特定款物罪的行为人主观上明知是国家的救灾、抢险、防汛、优抚、扶贫、移民、救济款物而予以挪用。

　　（四）挪用资金罪的适用问题

　　1.挪用资金罪的刑事责任

　　根据刑法第272条的规定，犯挪用资金罪的，处3年以下有期徒刑或者拘役；挪用本单位资金数额巨大，或者数额较大不退还的，处3年以上10年以下有期徒刑。刑法为挪用资金罪规定了两个量刑幅度，其中适用较高幅度的条件只有两个：数额巨大；或数额较大不退还。这里的“数额巨大”可以参照最高人民法院《关于审理挪用公款案件具体应用法律若干问题的解释》（1998年4月通过），以挪用单位资金15万元至20万元为数额巨大的起点。这里的“不退还”是指挪用人由于某种原因不能归还所挪用的资金，即仅限于客观上不能归还。如果行为人挪用单位资金后，由于某种原因转化为主观上不愿意归还，则行为性质转化为侵占，应认定为职务侵占罪。由于刑法只规定数额巨大或数额较大不退还两个条件，并未考虑其他情况，在司法实践中有时造成不合理的现象。如行为人多次挪用、屡教不改的；或挪用数额较大的资金进行严重犯罪活动的，其社会危害性并不低于挪用资金数额巨大，但按照刑法只能处以3年以下有期徒刑或拘投，有违刑法的公正性。笔者认为，尽管本着罪刑法定的精神，只有在数额巨大或数额较大不退还这两种情况下才适用第二幅度，但从刑法完善的角度出发，建议修改为“挪用本单位资金数额巨大的，或者数额较大不退还的，或者有其他严重情节的，处3年以上10年以下有期徒刑”。

　　2.关于多次挪用资金的处罚问题

　　刑法第272条根据挪用资金后的不同用途，把挪用资金罪划分为三种不同的形式，并规定了不同的要求，即在挪用的数额、挪用的时间上要求不同，为正确认定不同形式的挪用本单位资金的行为提供了明确的法律依据。但是，司法实践中经常出现行为人多次挪用本单位资金及实施不同形式挪用本单位资金的行为的情形，这就给具体的定罪量刑工作增加了难度。笔者认为，行为人多次挪用本单位资金归个人进行一般使用，在案发前未归还的，应分别计算各次挪用的时间，然后将超过3个月的挪用数额相加，未超过3个月的，挪用数额不计算，相加后的数额即为行为人犯罪的总数额；行为人多次挪用本单位资金，并且用后一次挪用的资金归还前一次挪用的资金，其数额应以最后一次未归还的实际数额计算，而时间则应从第一次挪用时起算，连续计算挪用时间；多次挪用本单位资金进行营利活动或者非法活动的，没有挪用时间的限制，其社会危害性的大小主要表现在挪用资金的数额上，因此应分别将多次挪用的数额相加，如果达到了犯罪所需要的数额应认定为犯罪；同时具备法律规定的二种或三种形式的挪用资金行为，应分别考察其是否符合各自构成犯罪的条件，不能将不同形式的挪用数额相加，即使都构成犯罪，也应只认定为一个挪用资金罪，其余的可作为量刑情节考虑，量刑时适当从重。
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　　3.关于挪用单位资金案件中的罪数问题

　　行为人挪用本单位资金进行非法活动构成其他犯罪的，是否应数罪并罚，理论上有不少学者持肯定态度，也有学者持反对意见。笔者认为，行为人挪用本单位资金从事其他犯罪活动的，挪用行为只是手段行为，其他犯罪活动是目的行为，此种情况属于刑法理论上的牵连犯，应当按照牵连犯的处罚原则进行处罚，选择其中的重罪从重处罚。

　　4.关于挪用资金罪的共同犯罪问题

　　挪用资金罪的犯罪主体是以特定身份-公司、企业或者其他单位的人员为构成要件的，所以无此身份的人与公司的董事、监事、职工或其他企业的职工相勾结，共同挪用公司、企业的资金，应以挪用资金罪的共犯论处。但如果第三人只是在事后明知是挪用的资金而使用的，不构成共犯。例如，公司、企业人员挪用自己经手、掌管的本公司、企业的资金后，再借贷给第三人使用，即使第三人明知是公司、企业所有的资金，而仍然使用，也不构成挪用资金罪的共犯；如果第三人不知是该公司、企业所有的资金而使用，其行为不构成挪用资金罪的共犯。二人以上共同挪用资金的，按照个人在犯罪中的作用分别处罚。

　　总之，结合上述理论，笔者认为，案例1中被告人李某的行为分别构成挪用资金罪和职务侵占罪，数罪并罚。根据《公司法》的规定，董事是董事会成员，由股东会根据公司章程的规定选举产生。国有独资公司不设股东会，董事由国家授权投资的机构或国家授权的部门决定。被告人李某是由股东会选举出来的董事长，不属于国家工作人员，因此不符合挪用公款罪和贪污罪的主体条件。被告人李某利用职务之便，擅自挪用30.4万元进行营利活动，符合数额较大的标准，根据刑法第272条应定为挪用资金罪，量刑时应适用3年以上10年以下这一量刑幅度。对于李某挪用5万元的行为，究竟应定为职务侵占罪还是挪用资金罪，关键是看行为人主观上是否有非法所有的目的。笔者认为，行为人的主观心理总是通过客观行为表现出来的，分析行为人的主观目的离不开客观行为。本案中，被告人李某起初挪用资金，只是替他儿子还贷，主观上仍具有归还的意图。但后来，被告人利用将另一笔5万元收入隐瞒不上账的办法，冲抵被挪用的5万元。这样，这笔5万元收入由于在账上未反映出来，致使公司并不能知道有这笔收入，而被告也可乘机免去自己5万元的债务，这说明此时被告主观上已具有采用不做账手段不归还5万元的意图。因此，行为性质发生了变化，由最初的挪用转化为侵占。所以，笔者认为，被告人挪用5万元的行为应定为职务侵占罪。
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　　案例2中被告人罗某的行为是构成挪用公款罪还是挪用资金罪，关键在于被告人罗某的身份。据查，被告人罗某所在的海南汇通国际信托投资公司海口证券营业部并非国有金融机构，罗某只是电脑操作员，并非从事公务的人员，不具有挪用公款罪的主体资格。客观上，被告人罗某利用其进行股票清算交割工作的便利，挪用客户资金进行炒股，数额较大。根据刑法第185条的规定，银行或其他金融机构的工作人员利用职务上的便利，挪用客户资金的，依照刑法第272条的规定定罪处罚。因此，被告人罗某的行为应定为挪用资金罪。