案情：２００５年２月１１日，曾经当过“接生婆”的李某应亲戚杨某的再三请求，到杨某家中为其妻子王某接生。在接生过程中，李某由于缺少医学常识，造成王某的子宫内翻，出血不止，送医院抢救无效死亡。后经法医鉴定，王某系大出血导致休克死亡。据了解，无医生执业资格的李某１９７５年经过接生技术培训，负责本村的接生工作。自有规定禁止土法接生、私自接生后，李某仅为包括王某在内的两名亲戚接生（未收取费用）。

    分歧意见：对李某的行为如何定性，有两种意见。

    第一种意见认为，李某的行为构成非法行医罪。

    第二种意见认为，李某的行为构成过失致人死亡罪。

    评析：笔者同意第二种意见。

    一般来说，非法行医罪与过失致人死亡罪较易区分。然而在司法实践中，对于没有固定场所、不经常进行的非法行医行为，造成患者死亡的，是定非法行医罪还是过失致人死亡罪，争议较大。笔者认为，此类行为的定性，关键要看行为人是非法从事医疗业务还是偶然行医。判断未取得医生执业资格的人是否属于非法从事医疗业务，可根据行为人的行为方式、时间、场所等进行判断，主要包括：（１）只要是反复、连续实施的医疗活动，或者是行为人有反复、连续实施从事医疗活动主观故意的，其行医就是一种业务活动，即使首次诊疗活动就被查获，也属于非法从事医疗业务。（２）非法从事医疗业务，并不仅指行为人将行医作为惟一职业，行为人在具有其他职业的同时，将行医作为副业、兼业的，也属于非法行医。（３）行医行为不要求具有不间断性，只要行为已是反复实施的，即使曾有间断，也不影响对非法从事医疗业务的认定。

    结合本案来看，李某为产妇王某接生的行为是一种应亲戚之请的偶然行为，而不是非法从事医疗业务。主要理由是：

    首先，李某１９７５年经过接生技术培训后，负责本村的接生工作，也就是通常所说的“接生婆”。但是，自有规定禁止土法接生、私自接生后，李某除为王某等两名亲戚接生外，基本上停止了为产妇接生的行为。

    其次，李某的行为具有偶然性，为包括王某在内的两名亲戚接生，是应亲戚的再三请求，情面难却。

    再者，李某私自为产妇接生没有收取费用，并非以此牟利，将接生当做副业，而是出于亲戚关系帮忙。
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    综上所述，李某应亲戚之请为产妇接生，明知自己没有医生执业资格以及缺少相应的医疗条件，可能造成产妇死亡的严重后果，却因为曾受过接生技术培训而轻信能够避免，致使产妇大出血休克死亡，应以过失致人死亡罪追究刑事责任。

 陈军 孔维俊