案情：因开发商涉案被诉，广州市海珠区的龙景大厦内逾百套住宅、商铺、车位于２００４年先后被法院查封。今年“五一”期间，开发商广州市南鹤房地产开发有限公司在查封未被解除的情况下，擅自将上述楼房公开发售，并售出了大部分房屋。在出售时，开发商未告知购房者此房已被查封的事实。

    分歧意见：对于开发商的行为在刑法上如何定性，有三种不同意见。

    第一种意见认为，被查封的楼房在完全处理前，应视为国家财产，只有法院有权处理。开发商擅自出售属于“隐瞒事实”，且数额巨大，故构成诈骗罪。

    第二种意见认为，开发商的行为严重妨碍了民事诉讼的正常进行，构成拒不执行判决、裁定罪。

    第三种意见认为，开发商的行为针对的是司法活动的权威性，应构成非法处置查封的财产罪。

    评析：笔者同意第三种意见，理由如下：

    一、由于民事诉讼尚未结束，此时被查封楼房的所有权归属无法确定。如果开发商赢得诉讼，它将继续拥有楼房的所有权；即使它最终败诉，仍可用其他方式赔偿对方当事人而继续拥有楼房。换句话说，对方当事人或国家拥有楼房的所有权，只是将来的一种可能。在诉讼终结前就认定被查封的楼房属于国家财产，为时过早。既然所有权待定，也就很难说非法占有“他人”的财物。

    二、拒不执行判决、裁定罪的对象，必须是人民法院依法作出的、具有执行内容并已发生法律效力的判决和裁定。而查封仅是民事诉讼中一种临时性的财产保全措施，是将作为执行对象的财产贴上法院的封条不准任何人擅自处理和移动，旨在确保生效法律文书得到执行。由于法院尚未作出任何判决或裁定，所以开发商的行为不构成拒不执行判决、裁定罪。

    三、开发商的行为符合刑法第三百一十四条的规定，即非法处置查封、扣押、冻结的财产罪。该罪是指隐藏、转移、变卖、故意毁损已被司法机关查封、扣押、冻结的财产，情节严重的行为。欲构成此罪，首先对象必须是已被司法机关查封、扣押、冻结的财产，行为方式表现为隐藏、转移、变卖、毁损。所谓变卖，是指违反规定，将已被司法机关查封、扣押、冻结的财产出卖以换取现金或其他等价物的行为。其次，必须达到情节严重的程度，具体包括因妨害行为造成判决、裁定无法执行、严重干扰了案件的诉讼进程、非法处置的财产数量巨大等。在本案中，开发商的出售行为显然属于“变卖”的一种表现形式，且已出售的楼房数量巨大，符合非法处置查封、扣押、冻结的财产罪的客观要件；又此罪是选择性罪名，所以，开发商的行为应构成非法处置查封的财产罪。
#p#副标题#e#

    需要指出的是，刑法第三百一十四条没有规定单位可以成为本罪的主体，单位是否可以构成此罪，在理论和实践中均有争议。但我国《民事诉讼法》第一百零二条规定，对隐藏、转移、变卖、毁损已被查封、扣押的财产的单位，可以对其主要负责人或者直接责任人员予以罚款、拘留；构成犯罪的，依法追究刑事责任。这一条文为我们解决单位触犯刑法第三百一十四条规定的行为能否定罪问题，提供了法律依据。据此，笔者认为，可以追究南鹤房地产开发有限公司主要负责人或者直接责任人员非法处置查封的财产罪的刑事责任。

 孔德琴 郑华伟