恶魔的幻影》（又名传奇3）是经新闻出版总署审查批准引进，由中国大百科全书出版社出版、中国广州光通通信发展有限公司运营的网络游戏出版物。2004年6月起，被告人谈文明未经授权或许可，组织他人破译《恶魔的幻影》，并在游戏服务器端与客户端之间经过加密的用于通讯和交换数据的特定通讯协议的基础上，研发出“007传奇3外挂”计算机软件。后谈文明等人设立“007智能外挂网”网站和“闪电外挂门户”网站，上载007外挂软件和《恶魔的幻影》动画形象，向游戏消费者进行宣传并提供下载服务，并向游戏消费者零售和向零售商批发销售007外挂软件点卡。销售收入汇入名为“王亿梅”的账户。被告人刘红利负责外挂软件销售，被告人沈文忠负责网站日常维护。2005年1月，北京市版权局强行关闭上述网站并将网络服务器查扣之后，谈文明、刘红利、沈文忠另行租用网络服务器，在恢复开通“闪电外挂门户”网站的基础上，先后设立“超人外挂”等网站，继续宣传并陆续研发“008传奇3外挂”等计算机软件，提供上述软件的下载服务，并使用恢复开通的“闪电外挂门户”网站销售上述两种外挂软件的点卡，销售收入仍汇入名为“王亿梅”的账户。至2005年9月，谈文明、刘红利、沈文忠通过信息网络等方式经营上述外挂软件获取人民币281万余元。北京市海淀区人民检察院以谈文明等人犯侵犯著作权罪提起公诉。

■裁判

  　　北京市海淀区人民法院认为，谈文明、刘红利、沈文忠以营利为目的，未经批准，开展经营性互联网信息服务，违反国家出版管理规定，利用互联网站开展非法互联网出版活动，出版发行非法互联网出版物，侵害著作权人、出版机构以及游戏消费者的合法权益，扰乱互联网游戏出版经营的正常秩序，情节特别严重，根据刑法第二百二十五条和《关于审理非法出版物刑事案件具体应用法律若干问题的解释》（以下简称《解释》）第十五条之规定，其行为均已构成非法经营罪；北京市海淀区人民检察院指控谈文明等人犯侵犯著作权罪不当，予以纠正。鉴于谈文明、刘红利、沈文忠认罪态度较好，均酌予从轻处罚，并对刘红利宣告缓刑。故依据刑法第二百二十五条以非法经营罪分别判处谈文明有期徒刑二年零六个月，罚金人民币5万元；判处刘红利有期徒刑二年，缓刑三年，罚金人民币3万元；判处沈文忠有期徒刑一年零六个月，罚金人民币3万元。

  　　一审宣判后，三名被告人未提出上诉。北京市海淀区人民检察院以定性错误、适用法律不当、量刑畸轻为由提起抗诉。北京市人民检察院第一分院的出庭意见是，原判定性准确，但适用法律错误，量刑不当，谈文明等人犯非法经营罪，属情节特别严重，应在五年以上量刑。

  　　北京市第一中级人民法院经审理认为，原判定性准确，但应当适用最高人民法院《解释》第十一条而不是第十五条，认定三名被告人犯罪情节特别严重，应当在五年以上量刑。鉴于刘红利、沈文忠在共同犯罪中系从犯，可对二人依法减轻处罚并宣告缓刑。一审判决定罪准确，但适用法律有误、量刑不当，予以纠正。北京市海淀区人民检察院及北京市人民检察院第一分院关于原判适用法律不当的抗诉意见予以采纳。故判决撤销一审判决，以非法经营罪改判谈文明有期徒刑六年，罚金人民币50万元；改判刘红利有期徒刑三年，缓刑四年，罚金人民币10万元；改判沈文忠有期徒刑二年，缓刑三年，罚金人民币10万元。

■评析

  　　本案争议的焦点在于以下两个方面：一是擅自制作网游外挂是否侵犯了网游权利人著作权的复制发行权？这涉及到涉案行为是构成侵犯著作权罪还是非法经营罪的问题；二是涉案行为如果构成非法经营罪，是属于没有相应资质而从事出版活动（以下简称“出版程序违法”）的非法经营，还是出版非法互联网出版物（以下简称“出版内容违法”）的非法经营？这涉及到是适用《解释》第十一条还是第十五条的问题。

  　　1.擅自制作网游外挂出售牟利，侵犯的是网游权利人著作权的修改权而不是复制发行权，不构成侵犯著作权罪

  　　根据刑法第二百一十七条关于侵犯著作权罪的规定，对于计算机软件的著作权，刑法只保护其中的复制发行权。如果仅仅侵犯著作权中的修改权，则不能以侵犯著作权罪论处。根据《计算机软件保护条例》，“修改权是指对软件进行增补、删节，或者改变指令、语句顺序的权利”。网游外挂主要是通过以下两个途径实现对网络游戏的影响：一是通过对硬盘、内存之中的网络游戏客户端程序、数据进行修改或者对服务器端与客户端间的网络数据包拦截、修改来完成；二是直接挂接到网络游戏环境中运行。前者修改了网络游戏程序的代码、数据，属于对网络游戏的修改；后者由于增补了网络游戏软件的功能，同样属于对网络游戏的修改。谈文明等人在制作外挂程序过程中，突破了传奇3游戏软件的技术措施，调用了传奇3的部分数据及图像，在运营外挂程序时挂接在传奇3游戏上运营。但这些行为都是为了实现对传奇3游戏软件的原有功能的增加，不是将所调用的数据或图像进行简单的复制；谈文明等人将外挂程序在互联网上出售牟利也不是将传奇3游戏软件整体或部分复制后出售牟利。因此，擅自制作传奇3外挂出售牟利侵犯的是传奇3游戏软件的修改权而不是复制发行权，故涉案行为不构成侵犯著作权罪。

  　　2.擅自制作网游外挂出售牟利，既属于出版程序违法的非法经营行为，也属于出版内容违法的非法经营行为

  　　谈文明等人制作传奇3外挂后，未经批准，非法设立“007智能外挂网”等网站，并通过上述网站在互联网上将未经传奇3著作权人许可擅自制作的传奇3外挂出售牟利，根据《出版管理条例》以及《互联网出版管理暂行规定》，行为人制作网游外挂的目的在于增加网游的功能，使网游操作更为容易，致使不使用外挂的客户在游戏中无法进行抗衡，缩短了网游的运营寿命，既侵害了著作权人、出版机构以及游戏消费者的合法权益，也扰乱了互联网游戏出版经营的正常秩序与网游产业的健康发展。尽管相应的司法解释尚未对此予以明确，但是未经网游权利人许可擅自制作的网游外挂，侵犯了他人对游戏作品的修改权，同样属于对他人计算机软件著作权的侵犯，应当根据《解释》第十一条将涉案行为认定为出版其他内容违法的非法出版物的非法经营行为。

  　　3.擅自制作网游外挂并出售牟利同时符合《解释》第十一条与第十五条的，应当参照想象竞合的处理原则从重适用第十一条以非法经营罪定罪处罚

  　　擅自制作的网游外挂系内容违法的非法出版物，新闻出版总署在关于此案的批复中，明确将涉案网游外挂认定为非法互联网出版物。而早在2003年12月23日，新闻出版总署等六单位联合发布的《关于开展对“私服”、“外挂”专项治理的通知》已明令禁止并重点打击网游外挂违法行为。应当认定未经许可擅自制作的网游外挂达到了严重危害社会秩序和扰乱市场秩序的程度。根据《解释》第十二条个人“经营数额在十五万元至三十万元以上的”属于“情节特别严重”的规定，涉案非法经营数额达到280万元，属于情节特别严重。故涉案行为符合《解释》第十一条关于非法经营罪的定罪条件，且应当在五年以上量刑。

  　　同时，《解释》第十五条对出版程序违法的非法经营行为进行了规定，但定罪条件与第十一条有所不同，即“严重扰乱市场秩序”且“情节特别严重”，对此，司法解释亦未加以明确。笔者认为，这里的情节特别严重系定罪条件，而《解释》第十二条、第十三条的情节特别严重系法定刑升格条件，不能等同。一般而言，实践中一方面应当参照《解释》第十二条、第十三条关于出版内容违法的非法经营犯罪情节特别严重的标准，另一方面也要结合非法经营数额大小、时间长短、对网游权利人造成的损害程度以及行为人是否曾因同类行为被处罚等案件的具体情况，从严掌握。本案中，涉案非法经营数额远远超出《解释》第十二条所规定的“情节特别严重”的数额标准，且谈文明等人在因非法经营被执法机关强行关闭涉案网站并查扣网络服务器后再次非法经营，持续时间长达一年有余，给网游传奇3的合法运营商造成了较大的损失，应当认定涉案行为情节特别严重。故涉案行为同时符合《解释》第十五条关于非法经营罪的定罪条件。

  　　尽管《解释》第十一条与第十五条所适用的罪名均是非法经营罪，但定罪条件不同，从而发生了第十一条与第十五条之间的选择适用的问题。而《解释》第十一条与第十五条属于同一罪名下的法条选择适用问题，与刑法理论中的竞合有所区别。由于二者之间不存在逻辑上的从属或者交叉关系，类似于不同罪名之间的想象竞合，可参照想象竞合择一重罪处断的处理原则，对涉案行为在《解释》第十一条与第十五条之间从重选择适用。通过上文对二者的定罪条件的比较，显然第十一条系重法。因此，擅自制作网游外挂并出售牟利构成犯罪的，应当根据《解释》第十一条以非法经营罪定罪处罚。