未经抵押权人同意而签定的卖买合同仍然有效
未经抵押权人同意而签定的卖买合同仍然有效
【案情介绍】
吴某系个体工商户，2013年6月份，因经营急需资金，其从工商银行贷款20万元，将其自有房产一处抵押给工商银行并办理了抵押登记。在房屋抵押权存续期间，吴某未告知工商银行也未经其同意，以85万元的价格将房产转让给段某，双方签订房屋买卖合同，段某支付首付款30万元，后因办理产权过户登记手续事宜双方发生纠纷。为此，段某诉至法院，要求吴某协助办理房屋产权过户登记手续，工商银行得知双方讼争纠纷后申请参加诉讼，并作为有独立请求权的第三人提出诉求，要求确认吴某与段某签订的房屋买卖合同无效，并要求吴某偿还贷款。
【法院判决】
案件在审理过程中，人民法院依法对各方当事人进行了释明，段某将剩下55万元购房款中的25万元支付给了工商银行用于代替吴某偿付贷款及银行利息，最后人民法院判决吴某与段某之间签定的房屋买卖合同继续有效，因工商银行的抵押权已经实现，由工商银行协助办理解押手续。吴某在规定的时间内协助办理过户手续。
【案件分歧】
抵押权存续期间，未经抵押权人同意，擅自处分抵押房屋，对外签订的房屋买卖合同是否有效？对于这一问题，司法实践中有以下观点。
第一种观点认为，抵押人未经抵押权人同意签订的房屋买卖合同绝对无效。《物权法》第191条第2款规定：“抵押期间，抵押人未经抵押权人同意，不得转让抵押财产，但受让人代为清偿债务消灭抵押权的除外。”从该规定看，《物权法》对抵押财产的转让作了更为严格的限制性规定，抵押人转让抵押财产必须征得抵押权人的同意。该规定的现实意义在于，从我国目前抵押权行使和实现的现状来看，如果允许抵押人随意转让抵押物，会极大地增加抵押权人追索抵押物的难度，从而加大抵押权人实现债权的风险。因此，法律在保护抵押权人权利和促进市场流转之间，更侧重保护抵押权人的利益。对于未经抵押权人同意签订的房屋买卖合同，直接否认其私法上的效力，转让合同无效，以实现对抵押权人利益进行特别保护的立法目的。当然，如果抵押人在签订房屋买卖合同后清偿债务或者受让人代为清偿债务消灭抵押权的，可以补正转让合同的效力瑕疵，转让合同有效。
第二种观点认为，抵押人未经抵押权人同意签订的房屋买卖合同属于相对特定第三人无效的合同。《物权法》第 191条第2款的规定属于授权第三人规范，抵押人未经抵押权人同意签订的房屋买卖合同，只侵害抵押权人利益，不涉及社会公共利益，属于相对抵押权人无效的合同。如果抵押权人主张房屋买卖合同无效的，法院应当认定房屋买卖合同相对于抵押权人无效；抵押权人未主张的，法院不得主动援引该规定认定合同无效。而且，房屋买卖合同在买卖双方之间以及相对于除抵押权人之外的第三人均是有效的，买卖双方依据《物权法》的该规定主张合同无效的，不应支持。
第三种观点认为，未经抵押权人同意并不影响房屋买卖合同的效力，当事人以此为由主张合同无效的，不应支持。在买受人代为清偿债务消灭抵押权前，买受人实际无法办理房屋所有权转移登记手续，合同构成履行不能，买受人有权解除合同，并要求出卖人承担相应的违约责任。
【律师论案】
笔者倾向于第三种观点，理由如下：
第一，抵押权制度属于《物权法》的范畴，《 物权法》制度的价值“在使其利用，而不在使其所有，亦即法律所以保护所有权者，及期其充分利用，以发挥物之效能，而裕社会公共福利”。因此，抵押财产转让的意义不在于转让本身，而在于抵押财产的转让有助于抵押财产效用的发挥，通过流转实现抵押财产的保值和增值，在促进个人利益增加的同时促进社会利益的提升，使抵押财产当前使用价值和将来交换价值的利用达到完美结合，从而与《物权法》所秉持的“充分发挥物的效用”的价值目标相契合。
第二，《物权法》第191条第2款规定中的“不得转让抵押财产”应理解为不能发生抵押物的物权变动，但不影响抵押物转让合同的效力。该规定不宜理解为效力性的强制规范，违反该规定不影响转让合同的效力，只对合同能否继续履行、买受人能否办理房屋所有权转移登记产生影响。
第三，在房屋买卖合同约定的履行期限届满时，出卖人仍未取得抵押权人的同意，也未向抵押权人清偿债务消灭抵押权的情况下，依据建设部《房屋登记办法》第34条的规定，抵押期间，抵押人转让抵押房屋的所有权，申请房屋所有权转移登记的，应当提交抵押权人同意抵押房屋转让的书面文件。因此，未经抵押权人书面同意，出卖人与买受人共同申请办理房屋所有权转移登记手续，房屋登记机关是不予办理的。由于出卖人无法履行为买受人办理房屋所有权转移登记的义务，合同无法继续履行，构成法律上的履行不能，买受人签订合同的目的无法实现，买受人有权解除合同，并要求出卖人承担相应的违约责任。买受人要求继续履行合同，办理房屋所有权转移登记的，法院应当向买受人释明，告知其变更诉讼请求，经释明后买受人坚持不变更的，应驳回其诉讼请求。
第四，在解释上我国物权法不承认抵押权的追及力，在买受人未代为清偿债务消灭抵押权，从而无法取得抵押房屋的所有权的情况下，在制度设计上赋予买受人主张有效合同解除的违约责任，比让买受人主张合同无效的缔约过失责任，更有利于保护善意买受人的利益。本案最终也是按照第三种观点进行的最终判决。
