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□唐爱英
[案情]
姜某与蔡某同在某酒吧打工，且均系吸毒人员。2011年2月至6月间，姜某先后二次打电话问蔡某有没有“货”（即毒品K粉，又名“氯胺酮”），因蔡某无“货”，后蔡某均以200元一包的价格向王某购买K粉各一包（计1.2克），待姜某上班碰面后交给姜某用于吸食，姜某每次给付蔡某人民币200元作为毒资。另查明蔡某帮其男友贩卖一包K粉给他人，重约0.6克。
[评析]
本案中蔡某给姜某毒品的行为是贩卖行为还是代购行为？
第一种观点认为：蔡某给姜某毒品的行为应认定为代购行为。理由是：1、姜某与蔡某同是吸毒人员又均在酒吧打工，二人相互之间熟悉，姜某没有毒品吸食即找到同事蔡某，蔡某在自己没有货的情况下自作主张向上家王某购买，而且每次购买的数量均系姜某向其要求的数量，买来后即交给姜某，并没有多买。2、蔡某从上家王某处购买花200元一包，而收取姜某的毒资也是200元一包，并未从中谋取任何利益，与上家王某又无事先通谋系帮上家贩卖，因而不具有贩卖毒品的主观故意。因此，本案中蔡某的行为应认定为代购，而根据2008年《全国部分法院审理毒品犯罪案件工作座谈会纪要》规定，如果行为不以牟利为目的，为他人代购仅用于吸食的毒品，毒品数量超过刑法第三百四十八条规定的最低数量标准的，对托购者、代购者应以非法持有毒品罪定罪。根据该规定，本案中毒品数量显然达不到刑法第三百四十八条规定的最低数量标准，因此蔡某的行为不构成犯罪。
第二种观点认为：蔡某给姜某毒品的行为应认定为贩卖行为，蔡某的整个行为应构成贩卖毒品罪。
笔者同意第二种观点。理由是：1、蔡某向上线王某购买毒品完全出于其本人的意思，姜某对蔡某向谁购买毒品、购买毒品的数量以及价格均不知情，姜某只认蔡某说话，每次购买一包毒品，至于蔡某向谁购买、怎么购买均不顾问。因此，蔡某向上线购买毒品后再卖给姜某是一个独立的贩卖过程，不受他人意志的左右。2、毒品是国家管制品，毒品犯罪也是我国刑法打击的重点。代购毒品一般仅存在于具有一定感情基础的特殊关系人之间，如夫妻之间、老板与伙计之间等等，本案中蔡某与姜某仅是同事，且同为吸毒人员，不具备蔡某为姜某代购毒品的感情基础，因此其主观上是贩卖的故意而非代购的故意。3、虽然贩卖毒品一般具有牟利的目的，但贩卖毒品并不要求行为人必须牟取利益，本案中蔡某虽未牟利，但不影其贩卖毒品故意的认定。4、蔡某此外还帮其男友贩卖毒品给他人，也证实其主观上具有贩卖毒品的故意。综上，蔡某主观上具有贩卖毒品的故意，客观上也实施了独立的贩卖毒品的行为，因此，蔡某的行为应构成贩卖毒品罪。
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